argomento: Osservatorio

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di GRAZIA VITALE

Considerazioni a margine della pronuncia del TAR Puglia sulla disapplicazione da parte dell'Amministrazione di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione

Grazia Vitale

Sommario: 1. Premessa. - 2. La sentenza del Tar Puglia–Lecce n. 1321/2020. - 3. Il valore giuridico delle sentenze della Corte di giustizia. Profili generali. - 4. L'obbligo per l'Amministrazione di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma dell'Unione. - 5. Conclusioni

1. Con sentenza n. 1321 del 18/11/2020, il TAR Puglia-Lecce si è pronunciato in riferimento all'impugnazione del provvedimento cautelare con cui era stato disposto l'annullamento d'ufficio dell'addendum all'atto concessorio avente ad oggetto la proroga ex lege di una concessione demaniale marittima. Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha annullato il provvedimento impugnato evidenziando, correlativamente, che non potesse configurarsi alcun obbligo, in capo all'Amministrazione, di disapplicazione di una norma interna incompatibile con una norma dell'Unione. Tale obbligo, piuttosto, incomberebbe solo ed esclusivamente sul giudice nazionale, all'uopo dotato di specifici poteri ad esso prodromici, quale quello di sollevare incidente di legittimità costituzionale e/o questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia.

Ora, in questa sede non ci si soffermerà diffusamente né sui dettagli in fatto della vicenda, né sulla complessa disciplina delle concessioni demaniali, che pure rappresenta una delle principali fonti di disciplina giuridica della fattispecie, se non nei limiti in cui ciò risulti funzionale al perseguimento dell'obiettivo argomentativo del presente scritto. Obiettivo che può sintetizzarsi nella verifica del grado di vincolatività delle norme promananti dall'ordinamento dell'Unione, non tanto rispetto ai giudici nazionali, ormai ritenuti “giudici comuni del diritto dell’Unione”, quanto, e soprattutto, rispetto alla Pubblica Amministrazione. L'indagine, volendo  ulteriormente circoscriverne il campo, non avrà tuttavia ad oggetto il pur interessante argomento relativo alle sorti dell'atto amministrativo adottato, in ipotesi, in conformità ad una legge nazionale a sua volta in contrasto con l'ordinamento dell'Unione; ma piuttosto quello relativo all'esatta portata dell'obbligo di disapplicazione della norma interna incompatibile con quella dell'Unione da parte della stessa Amministrazione, e ciò a monte dell'emanazione dell'atto amministrativo.

Posto questo obiettivo argomentativo, la presente analisi sarà così scandita.

In un primo momento ci si soffermerà sui rapporti tra il diritto interno e il diritto dell'Unione nel delicato settore delle concessioni demaniali. A tal fine si focalizzerà l'attenzione, ancorché in termini necessariamente sintetici, sulla statuizione del TAR pugliese che di tale complesso settore normativo, e dei meccanismi di coordinamento tra i sistemi (nazionali e dell'Unione) di applicazione del diritto, si è di recente occupata. Si passeranno poi in rassegna, offrendone una ricostruzione critica, i punti della sentenza in commento più significativi, ossia quelli relativi all'efficacia giuridica delle sentenze emesse dalla Corte di giustizia e all'obbligo di disapplicazione, da parte dell'Amministrazione, della norma interna incompatibile con quella dell'Unione. Si metterà in evidenza, quindi, in via conclusiva, come la sentenza dei giudici amministrativi pugliesi si presenti - pur se a mezzo di un incedere argomentativo di certo netto e preciso nella forma - assolutamente non convincente nella sostanza del suo contenuto giuridico.

2. Nella vicenda di cui trattasi, l'Amministrazione aveva disposto l'annullamento d'ufficio del provvedimento di proroga della concessione demaniale, atteso che lo stesso era stato ritenuto adottato in violazione dell’art. 49 TFUE e della direttiva servizi. Questa ricomprende al suo art. 12, tra le attività non liberalizzate, proprio l'utilizzo del demanio marittimo per finalità di carattere turistico-ricreativo. A tenore della norma citata, infatti, quando “il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali” l’Amministrazione è tenuta ad avviare “una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

La Corte di giustizia, con una sentenza del 14 luglio 2016 (Corte giust. 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa, EU:C:2016:558), si era poi espressa sul rapporto intercorrente tra l'ordinamento nazionale e il suddetto art. 12, precisando a tal fine che  “l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, [..] che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati”. Correlativamente, “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale […] che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Il TAR, al termine del processo, si pronunciava nel senso dell'illegittimità dell’impugnato provvedimento, ossia quello con cui il Dirigente comunale preposto al settore aveva determinato l’annullamento in autotutela della proroga della concessione di titolarità della ricorrente fino all’anno 2033.

Come detto in premessa, il dictum risulta ai nostri fini di particolare interesse in quanto prospetta l'obbligo, per la Pubblica Amministrazione, di conformarsi alla legge interna, e ciò anche nell'ipotesi in cui questa sia in contrasto con norme promananti dall'ordinamento giuridico dell'Unione europea. Questo principio, applicato al caso di specie, avrebbe dovuto altresì comportare l'obbligo, per i Comuni, di rilasciare titoli concessori anche al di fuori dell'espletamento di procedure ad evidenza pubblica, e ciò in ottemperanza all'art. 1, comma 682 della Legge di bilancio 2019, che ha disposto un regime di proroga automatica.

Il giudice leccese, in buona sostanza, ritiene che “la norma nazionale, ancorché in conflitto con quella euro-unionale, risulti pertanto vincolante per la pubblica amministrazione e, nel caso in esame, per il dirigente comunale, che sarà tenuto ad osservare la norma di legge interna e ad adottare provvedimenti conformi e coerenti con la norma di legge nazionale”. Questa opzione ricostruttiva risulterebbe vieppiù convincente, secondo il TAR, allorquando si abbia a che fare, come nel caso di specie, con una norma dell'Unione non direttamente applicabile, ma piuttosto bisognosa di interventi legislativi di attuazione, e questi non siano stati ancora adottati. In questo senso, il giudice amministrativo sottolinea come disapplicare la legge interna comporterebbe un vulnus alla funzionalità del sistema, atteso che la norma alternativa applicabile sarebbe, in sostanza, inesistente.

Secondo la sentenza, inoltre, la disapplicazione della norma nazionale sarebbe prerogativa del giudice interno in quanto risulterebbe inserita “in un contesto coerente e tendenzialmente unitario, quale quello proprio del sistema di tutela giurisdizionale offerto dall’ordinamento [...], laddove la disapplicazione vincolata ed automatica disposta dalle singole pubbliche amministrazioni determinerebbe una situazione caotica ed eterogenea”, cioè caratterizzata in ipotesi da disparità di trattamento tra gli operatori a seconda del Comune di riferimento. Da ciò il Collegio rileva “che risulterebbe del tutto illogico ritenere che il potere di disapplicazione della legge nazionale, attribuito prudentemente al giudice dall’ordinamento interno e dall’ordinamento euro-unionale e supportato all’uopo dalla specifica attribuzione di poteri ad esso funzionali e prodromici, si ritenesse viceversa sic et simpliciter attribuito in via automatica e addirittura vincolata al dirigente comunale, che non dispone (e non a caso) della possibilità di ricorrere all’ausilio di tali facoltà”. Ciò non toglie, sottolinea il TAR pugliese, che il provvedimento amministrativo, adottato in conformità ad una legge nazionale, ma in violazione di una norma dell'Unione, secondo l'orientamento interpretativo dominante in dottrina e in giurisprudenza debba intendersi illegittimo, con conseguente sua annullabilità da parte del giudice amministrativo, e ciò previa disapplicazione da parte di quest'ultimo della norma interna incompatibile (sulle sorti dell'atto amministrativo anticomunitario cfr. R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2019).

3. Il TAR esordisce nel suo ragionamento con una premessa di ordine generale, relativa ai rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento dell'Unione rispetto alla fattispecie dedotta alla sua attenzione. A questo fine, i giudici amministrativi parlano del processo di integrazione europea, ossia del sistema di omogeneizzazione degli ordinamenti nazionali nel contesto più generale dell'Unione, come collocato in una fase “intermedia” e “di transizione”. Questa affermazione necessita, tuttavia, di una preliminare importante precisazione, che serve di certo a delimitare il campo dell'indagine e dei ragionamenti che si tenterà di offrire in questa sede.

Così, è certamente vero che l'architettura normativa dell'Unione, e l'interpretazione che di essa viene offerta in special modo dalla Corte di giustizia, sia in continua evoluzione. Ed è altrettanto vero che è in continua evoluzione anche il rapporto tra le Corti supreme degli Stati membri e la Corte di giustizia, come pure tra le costituzioni nazionali e la Carta dei diritti fondamentali (per tutti, R. Mastroianni, Sui rapporti tra Carte e Corti: nuovi sviluppi nella ricerca di un sistema rapido ed efficace di tutela dei diritti fondamentali, in European Papers, 2020, p. 493 ss.). Tuttavia, ciò non vuol dire che si possano misconoscere i punti fermi su cui si basa l'impalcatura dell'ordinamento dell'Unione, ossia i principi generali enucleati nel tempo dalla Corte di giustizia, per lo più adita a titolo pregiudiziale dai giudici degli Stati membri, che ormai rappresentano, a buon diritto, criteri normativi che attengono alla struttura e al funzionamento dell'ordinamento superiore nei suoi stessi rapporti con gli ordinamenti interni.

Ed è proprio alcuni di questi punti fermi che, come tenteremo di mettere in luce nel corso di questo breve saggio, la sentenza in commento tenta di scalfire, non senza forzature logiche e giuridiche che conducono, inevitabilmente, a soluzioni tecnicamente non condivisibili.

In primo luogo il TAR pugliese ritiene di doversi soffermare su considerazioni attinenti alla natura e all'efficacia delle sentenze della Corte di giustizia. Specifica a tal fine che “la Corte di giustizia – che non può intervenire ed incidere direttamente sul diritto interno – non conosce un procedimento giurisdizionale e una tipologia di pronunce assimilabili alle sentenze della Corte Costituzionale nazionale e non può pertanto dichiarare l'abrogazione di norme nazionali in conflitto con la normativa euro-unionale”. Ne conseguirebbe, quindi, che le sentenze della Corte di giustizia non possano essere “sussumibili tecnicamente tra le fonti del diritto e il riconosciuto effetto vincolante risulta circoscritto alle sole sentenze interpretative del diritto unionale, dovendosi peraltro ritenere, se non fonti del diritto in senso tecnico, tuttavia vincolanti quanto all'interpretazione e, pertanto fonti di integrazione del diritto unionale, del quale esprimono interpretazione autentica”.

Ora, i superiori rilievi non sono esenti da critiche e risultano nel complesso, comunque, non convincenti.

È certamente vero che la Corte di giustizia, nella sua qualità di autorità giurisdizionale deputata a garantire l'uniformità nell'interpretazione ed applicazione del diritto dell'Unione presso tutti gli Stati membri, non possa statuire, in via diretta, nel senso dell'abrogazione di qualsivoglia disposizione nazionale che sia in conflitto con il diritto dell'Unione. E tuttavia, è evidente che nel momento in cui i giudici di Lussemburgo si pronunciano nel senso che una determinata norma dell'Unione osti all'applicazione di una norma nazionale, con essa evidentemente incompatibile, non sia in alcun modo possibile negare che tali pronunce incidano direttamente sul diritto interno. I giudici nazionali, infatti, saranno chiamati, in ottemperanza al loro anzidetto ruolo di “giudici comuni del diritto dell’Unione”, a disapplicare la norma interna ritenuta dalla Corte di giustizia incompatibile con l'interpretazione dalla stessa offerta per il diritto dell'Unione rilevante. Ne consegue che una pronuncia della Corte di giustizia produrrà certamente un effetto significativo nell'ordinamento nazionale, quanto meno depurandolo da una o più disposizioni di contenuto non compatibile con quello delle norme dell'ordinamento dell’Unione (sul rinvio pregiudiziale cfr. F. Ferraro, C. Iannone, a cura di, Il rinvio pregiudiziale, Torino, 2020).

Da questa considerazione ne consegue, in via diretta ed immediata, un'altra.

Secondo il TAR Lecce, solo le sentenze interpretative della Corte di giustizia produrrebbero un effetto giuridico vincolante, e solo limitatamente ad una loro portata integrativa del diritto dell'Unione, di cui si limiterebbero ad offrire un'interpretazione autentica.

Nemmeno questa presa di posizione è immune da critiche. Infatti, è opportuno ricordare che, a mezzo della sua giurisprudenza, la Corte di giustizia ha nel tempo delineato un sistema complesso ed articolato di norme, di principi, di meccanismi di interazione tra i sistemi nazionali e quello dell'Unione di tutela giurisdizionale dei diritti, che oggi rappresentano indubbiamente componenti importanti del sistema normativo dell’Unione, complessivamente inteso. La Corte, in altri termini, soprattutto a mezzo del procedimento pregiudiziale, ha esercitato una funzione che potremmo definire lato sensu normativa (A. Arnull, The European Union and its Court of Justice, Oxford, 1999, p. 528; C. Nourissat, La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes: Un regard privatiste à partir de l’actualité, in AA.VV., La création du droit par le juge, Paris, 2006, p. 247), alla quale agganciare la definizione di principi che ormai nessuno dubita che rappresentino norme giuridiche vincolanti promananti dall'ordinamento superiore. Si pensi, solo per fare alcuni esempi, al principio dell'effetto diretto delle direttive o a quello della responsabilità risarcitoria degli Stati membri, la definizione dei cui elementi costitutivi riposa proprio su una serie di sentenze storiche e anche recenti dei giudici di Lussemburgo.

4. Le superiori considerazioni relative all'efficacia giuridica vincolante delle pronunce emesse dalla Corte di giustizia si riverberano sulla fattispecie concreta di cui trattasi.

Il ricorrente nel procedimento che ha dato origine alla pronuncia in commento, infatti, rilevava che l’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio risultasse basato sull’erroneo convincimento di ritenere principio ormai consolidato nella giurisprudenza dell’Unione europea, e quindi vincolante, quello secondo il quale la disapplicazione della norma nazionale confliggente con il diritto dell’Unione costituisse un obbligo per lo Stato membro “in tutte le sue articolazioni” e, quindi, anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari. Ora, il TAR condivide la tesi secondo la quale in tutti i casi in cui ravvisi un contrasto tra una norma interna e una norma dell'Unione direttamente applicabile, ovvero produttiva di effetti diretti, il giudice nazionale sia obbligato a procedere alla disapplicazione della norma interna in favore di quella superiore, interpretata nel senso eventualmente e vincolativamente indicato dalla Corte di giustizia. Tuttavia, i giudici amministrativi non ritengono che si possa attribuire natura giuridica vincolante ad una pronuncia interpretativa della Corte di giustizia nella quale sia stato affermato il principio secondo cui la prevalenza della norma dell'Unione su quella nazionale comporti l’obbligo di disapplicazione di quest'ultima da parte dello Stato membro considerato nella sua unitarietà, ossia tanto in riferimento al giudice, quanto all'Amministrazione. Le statuizioni della Corte di giustizia di questo contenuto non potrebbero essere considerate “norma dichiarativa di interpretazione autentica della norma comunitaria”, in quanto non aventi ad oggetto alcuna individuazione della ratio legis di una specifica norma dell'Unione, ma atterrebbero invece “alle generali regole e modalità di applicazione della normativa unionale in generale considerata, dovendosi riguardare alla stregua di un mero obiter dictum”. Di conseguenza, il TAR pugliese riteneva che non vi fosse alcun obbligo, in capo all'Amministrazione, di disapplicare la norma interna incompatibile con quella dell'Unione, sussistendo una tal sorta di obbligo solo ed esclusivamente per il giudice.

Orbene, la pronuncia del TAR appare del tutto priva di fondamento in punto di stretto diritto. E ciò non solo perché non tiene adeguatamente conto del livello di vincolatività da attribuirsi alle pronunce emesse dalla Corte di giustizia nella sua attività di enucleazione di principi generali di funzionamento del sistema. Essa, in più, da un lato cancella inopinatamente decenni di consolidata giurisprudenza della Corte di Lussemburgo sul comportamento cui è tenuto lo Stato, ivi compresa la Pubblica Amministrazione, nella gestione dei rapporti tra norma interna e norma dell'Unione alla luce del “principio dei principi”, ossia quello della primauté (A. Arena, Sul carattere “assoluto” del primato del diritto dell’Unione europea, in Studi sull'integrazione europea, 2018, p. 317 ss. e ampia bibliografia citata). Da un altro lato, poi, dimostra di non cogliere a pieno la differenza che intercorre tra la disapplicazione della norma nazionale incompatibile con quella dell’Unione e il meccanismo del rinvio pregiudiziale, potente strumento nelle mani del giudice nell'ottica del necessario coordinamento tra sistemi normativi.

Partiamo dal primo punto.

Ormai è un dato consolidato e incontrovertibile quello del primato del diritto dell'Unione sui singoli diritti nazionali. Ed è altrettanto fuori discussione l'idea per cui il riconoscimento di valore giuridico vincolante alle pronunce della Corte di giustizia abbia rappresentato uno strumento giuridico privilegiato attraverso il quale il principio del primato, appunto, ha trovato applicazione. Correlativamente, la disapplicazione della norma interna incompatibile con quella dell'Unione è “figlia” del primato. È stata infatti la Corte di giustizia ad affermare, in una giurisprudenza che è tutt'altro che isolata, come pretende di far credere il TAR pugliese, che il principio della primazia “impone […] a tutte le istituzioni degli Stati membri di dare pieno effetto alle varie norme dell'Unione, dato che il diritto degli Stati membri non può sminuire l'efficacia riconosciuta a tali differenti norme nel territorio dei suddetti Stati” (Corte giust. 24 giugno 2019, Poplawski, C-573/17, punto 54. Nello stesso senso cfr. Corte giust. 26 febbraio 2013, Melloni, C-399/11, punto 59). Ciò comporta, in termini pratici, che lo Stato, ivi comprese le autorità amministrative dello stesso, sia tenuto a garantire l'effettività del diritto dell'Unione e la sua primazia rispetto a quello nazionale, disapplicando all'occorrenza norme interne incompatibili con norme europee (Corte giust. 4 dicembre 2018, Minister for Justice and Equality e Commissioner of the Garda Síochána, C-378/17, punto 39).

Questa opzione ricostruttiva si deve alla storica, ma mai passata di moda, sentenza Fratelli Costanzo, ove la Corte di giustizia ha affermato che esattamente come il giudice nazionale, anche la Pubblica Amministrazione, ivi compresa quella comunale, ha l'obbligo di applicare una direttiva, e di disapplicare le norme nazionali che siano con essa in contrasto (Corte giust. 22 giugno 1989, Fratelli Costanzo, C-103/88, spec. punti 31-33. Si veda anche Corte giust. 9 settembre 2003, CIF, C-198/01, spec. punti 49 e 50; Corte giust. 14 settembre 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C-628/15, punto 54). La Corte di giustizia rilevava espressamente che “sarebbe peraltro contraddittorio statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva aventi i requisiti sopramenzionati, allo scopo di far censurare l'operato dell'amministrazione, e al contempo ritenere che l'amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell'amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni”.

E di questo ormai consolidato orientamento, che non è certamente confinato nel freddo Granducato di Lussemburgo, sono ben consapevoli anche le più elevate istanze giudiziarie nazionali. Il Consiglio di Stato (CdS n. 1219/2018) ha ad esempio precisato che i principi della primazia e della certezza del diritto “impongono sia alla pubblica amministrazione sia al giudice di garantire la piena e diretta efficacia nell'ordinamento nazionale e la puntuale osservanza ed attuazione del diritto comunitario. Ne consegue che la disapplicazione della disposizione interna contrastante con l'ordinamento comunitario costituisce un potere dovere, anzi, un dovere istituzionale”. Anche la nostra Corte Costituzionale, in una serie di pronunce anche piuttosto risalenti, ha evidenziato che il contrasto tra la normativa interna e quella dell'Unione direttamente applicabile debba comportare la disapplicazione della prima, da parte di tutti i soggetti competenti, giurisdizionali e amministrativi (Corte cost. nn. 168/91; 389/89; 113/85; 391/92; 115/93).

Ma veniamo adesso al secondo punto.

I giudici amministrativi giustificano la loro presa di posizione mettendo in evidenza che, di fronte ad un contrasto tra una norma interna e una norma dell'Unione, solo il giudice disporrebbe dello strumento dell'incidente di legittimità costituzionale e di quello del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, utili a risolvere l'antinomia e a garantire la primazia dell'ordinamento superiore. Il TAR usa un periodare complesso e accattivante, ma tuttavia un incedere argomentativo poco convincente, soprattutto laddove pretende di far passare l'idea che le facoltà di trasmissione degli atti processuali alla Corte costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia siano necessariamente “prodromiche e funzionali rispetto alla eventuale successiva determinazione di disapplicare la norma interna”, con la conseguenza che la loro mancata attribuzione all'Amministrazione le precluderebbe l'attività della disapplicazione stessa.

Il TAR, invero, dimentica di ricordare che il rinvio alla Corte costituzionale e quello alla Corte di giustizia rappresentano solo degli “incidenti”, eventuali rispetto al meccanismo della disapplicazione diffusa da parte delle autorità nazionali. Il giudice, in altri termini, potrà rivolgersi alla Corte costituzionale solo laddove ravvisi l'incompatibilità tra una norma interna e una dell'Unione che non sia né direttamente applicabile, né produttiva di effetti diretti. Correlativamente, potrà decidere di rivolgersi alla Corte di giustizia laddove intenda ottenere un'interpretazione specifica di una determinata norma dell'Unione, da cui trarre conseguenze sul piano del rapporto tra la stessa e quella nazionale rispetto alla quale sia stato ravvisato il contrasto. Al di fuori di queste ipotesi potrà, anzi dovrà, disapplicare la norma interna di contenuto difforme rispetto a quella dell'Unione, e come lui sarà tenuta a tale disapplicazione anche l'autorità amministrativa in fattispecie di contenuto analogo.

Né vale a superare l'applicazione di questa ricostruzione al caso di specie il rilievo in ordine al quale ivi verrebbe in rilievo una norma non autoapplicativa. Infatti, nel caso specifico sottoposto alla sua attenzione, il Comune aveva già a disposizione una pronuncia con la quale la Corte di giustizia, adita a titolo pregiudiziale, aveva offerto un'interpretazione autentica dell'art. 12 della Direttiva servizi, e si era pronunciata nel senso che la stessa ostasse all'applicazione di un sistema normativo nazionale come quello italiano che ammetteva proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime, al di fuori, cioè, di qualsivoglia procedura ad evidenza pubblica. In alcun modo, dunque, l'Amministrazione avrebbe potuto sottrarsi all'obbligo di procedere alla disapplicazione della norma interna, definita incompatibile con l'ordinamento dell'Unione dalla stessa Corte di giustizia. Lo stesso Consiglio di Stato (CdS. n. 1219/2018) ha a questo proposito precisato che “alla medesima amministrazione […] è fatto carico dell'obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto euro-unitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di Giustizia U.E.”.

5. Tentiamo adesso di tracciare qualche breve considerazione conclusiva.

La pronuncia in commento emanata dal TAR pugliese, pur se a tratti accattivante nella prospettazione degli argomenti giuridici posti a fondamento della statuizione finale appare, dal punto di vista dei suoi contenuti giuridici, assolutamente non convincente. E ciò per una serie di profili, di cui si è tentato di dare conto nel corso di questo breve saggio, dall'analisi dei quali emerge il tentativo della stessa di destituire di fondamento decenni di consolidata giurisprudenza dell'Unione e di altrettanto copiosa giurisprudenza nazionale che, a mezzo dei giudici di legittimità, ha contribuito insieme alla Corte di giustizia alla determinazione di un sistema complesso ed articolato di definizione dei rapporti tra ordinamenti.

Ci si riferisce, in primo luogo, alla negazione di efficacia giuridica vincolante alle sentenze della Corte di giustizia diverse da quelle di interpretazione che, peraltro, sarebbero dotate secondo i giudici pugliesi solo di una forza integrativa rispetto alle fonti normative dell'Unione della cui interpretazione si occupano. È su queste basi che erroneamente il TAR non attribuisce efficacia giuridica vincolante alla giurisprudenza lato sensu normativa con cui la Corte di giustizia ha elaborato vari principi generali e ha anche sancito l'obbligo, gravante sulla Pubblica Amministrazione, di disapplicare la norma interna incompatibile con la norma dell'Unione autoapplicativa.

In secondo luogo, poi, l'ulteriore argomento utilizzato dal TAR per escludere l'obbligo di disapplicazione in capo all'Amministrazione, tradisce un'inadeguatezza argomentativa difficilmente giustificabile. Il giudice pugliese ritiene, infatti, che proprio nella funzione “ancillare” svolta, rispetto al meccanismo della disapplicazione, dal rinvio alla Corte costituzionale e da quello alla Corte di giustizia, risiederebbe l'attribuzione al solo giudice, che di tali strumenti è l'unico abilitato a servirsi, del potere di disapplicare la norma interna incompatibile.

Ma le cose stanno diversamente!

Se si ravvisa un contrasto tra una norma interna e una norma dell'Unione, che sia direttamente applicabile ovvero produttiva di effetti diretti, sarà possibile tanto per il giudice, quanto per l'Amministrazione, disapplicare la prima onde garantire la primazia della seconda. Se la norma dell'Unione in rilievo, invece, non abbia caratteristiche tali da renderla autoapplicativa, allora sì che il giudice potrà rivolgersi alla Corte costituzionale. Resta sempre ferma la possibilità di rivolgersi, ovviamente, alla Corte di giustizia nel rispetto delle sue competenze. Ciò che rileva, comunque, è che la sospensione del giudizio interno non è sempre e necessariamente prodromica alla disapplicazione, ma rappresenta solo un'eventualità.

Nel caso specifico, poi, l'Amministrazione avrebbe comunque dovuto procedere alla disapplicazione della norma nazionale, atteso che la Corte di giustizia, previamente adita in via interpretativa, aveva già avuto modo di pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 12 della Direttiva servizi e sul rapporto di incompatibilità tra il precetto in essa contenuto e la norma nazionale sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime. Ciò significa, in altri termini, che quand'anche i giudici pugliesi avessero argomentato, come in effetti non hanno fatto, fissando o meno l'obbligo di disapplicazione da parte del Comune a seconda che la norma europea di riferimento fosse o meno self executing, tale argomento sarebbe risultato privo di pregio nel caso concreto. E questo perché, previo rinvio pregiudiziale di un giudice interno, la Corte aveva già fornito l'interpretazione autentica e vincolante dell'art. 12 nei suoi rapporti con l'ordinamento giuridico nazionale.

L'auspicio è, in definitiva, che la sentenza in esame, frutto di evidenti fraintendimenti tecnici, rimanga isolata, atteso che se così non fosse si aprirebbe un vulnus, difficile da sanare, rispetto ad un sistema ormai consolidato di definizione dei rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento dell'Unione.