argomento: Osservatorio - Unione Europea

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di CRISTINA SCHEPISI

1. La sentenza n. 269/2017. Con la sentenza n. 269/2017, resa il 14 dicembre 2017 – ad appena nove giorni di distanza dalla pronuncia della Corte di giustizia nel caso M.A.S, M.B. (sentenza 5 dicembre 2017, causa C-42/17, c.d. “Taricco II”, a commento della quale v. P. Mori, Taricco II o del primato della Carta dei diritti fondamentali e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, in questa Rivista) - la Corte costituzionale torna nuovamente (e a sorpresa, è il caso di dirlo) sulle antinomie tra norme interne, diritto dell’Unione europea e diritti fondamentali costituzionali. Lo fa in maniera forte, rivendicando la necessità di un suo intervento erga omnes ogni qualvolta «la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione».

Chi si aspettava che la Corte costituzionale si sentisse “appagata” dal risultato ottenuto nel caso Taricco e ridesse voce ai giudici comuni, è rimasto deluso. Come un fulmine a ciel sereno, la Consulta afferma invece che «laddove una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE».

Questa volta però lo fa solo in un obiter dictum (peraltro piuttosto lungo e articolato) della sentenza (di rigetto), qui in commento, resa a seguito di due incidenti di costituzionalità (ordinanza del 2 maggio 2016 e del 25 ottobre 2016), sollevati dalla Commissione tributaria provinciale di Roma e riuniti in un unico giudizio dinanzi alla Corte costituzionale. Entrambi avevano ad oggetto la legittimità dell’art. 10, commi 7-ter e 7-quater, della L. n. 287/1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) con gli artt. 3 e 53, primo e secondo comma, Cost., nonché, solo nel secondo caso, con l’art. 23 Cost. La norma censurata prevede che le imprese con più di 50 milioni di fatturato sono annualmente soggette a un prelievo fiscale finalizzato a finanziare l’attività regolatrice dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Dall’obbligo vengono escluse le imprese minori, i consumatori e le amministrazioni pubbliche. Di qui il dedotto vizio di legittimità per disparità di trattamento e violazione della capacità contributiva (e anche della riserva di legge nel secondo caso) in spregio alle richiamate norme della Costituzione

Dinanzi alla Corte costituzionale non veniva dunque invocato (né evocato) alcun parametro di diritto dell’Unione europea. In entrambi i casi la questione di compatibilità “comunitaria” si era in realtà posta solo dinanzi al giudice a quo e riguardava un eventuale profilo di contrasto tra la norma italiana e gli artt. 49 e 56 TFUE sulla libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi. Nel primo caso (ordinanza del maggio 2016) la Commissione tributaria provinciale aveva subito investito la Consulta ritenendo che la questione di legittimità costituzionale andasse risolta in via prioritaria rispetto a quella riguardante eventuali profili di contrarietà tra la norma interna e le norme di diritto dell’Unione europea; nel secondo (ordinanza dell’ottobre 2016), essa aveva, al contrario, sollevato l’incidente di costituzionalità solo dopo aver previamente delibato (risolvendola in senso negativo) la questione di compatibilità “comunitaria”.

In punto di rilevanza della questione di costituzionalità sollevata con la prima ordinanza, la Corte costituzionale aveva dunque correttamente ricordato che «il contrasto con il diritto dell’Unione europea condiziona l’applicabilità della norma censurata nel giudizio a quo – e di conseguenza la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale che si intendano sollevare sulla medesima (da ultimo, ordinanza n. 2 del 2017)». La questione di compatibilità comunitaria costituisce, infatti, «un prius logico e giuridico rispetto alla questione di costituzionalità», con la conseguenza della rimessione degli atti al giudice a quo affinché questi eventualmente sollevi un rinvio pregiudiziale (sentenze n. 170/1984 e n. 284/2007). Il tutto ovviamente quando le norme invocate siano direttamente efficaci e il giudice a quo possa procedere a un’eventuale disapplicazione della norma interna contraria (in caso contrario, la questione va invece rimessa alla stessa Corte costituzionale che la esamina alla luce degli artt. 11 e 117 Cost.).

Come altre volte era accaduto, si trattava dunque di una “banale” rimessione degli atti al giudice a quo, peraltro senza particolari conseguenze posto che, come detto, la stessa Commissione tributaria provinciale di Roma aveva nel secondo caso (identico al primo) provveduto già a risolvere il contrasto (negandolo) e aveva anzi ricordato che il contrasto con il diritto dell’Unione europea, «attenendo alla operatività della norma oggetto degli incidenti di costituzionalità, investe la rilevanza delle questioni, onde di esso ogni giudice, nel sollevarle, deve farsi carico ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, pena l’inammissibilità delle questioni medesime».

La Corte costituzionale va invece ben oltre, e proprio prendendo spunto dalle affermazioni sulla rilevanza correttamente formulate nel secondo caso dalla Commissione tributaria, sente l’esigenza di fornire «una precisazione dei limiti entro i quali la previa delibazione del contrasto con il diritto dell’Unione europea debba ritenersi imposta al giudice a quo a pena di inammissibilità delle questioni sollevate».

Già leggendo tale passaggio si intuisce quanto la Corte costituzionale prescinda da un’esigenza originata dal caso di specie. Innanzitutto perché la soluzione in punto di rilevanza delle questioni di legittimità sollevate con le due ordinanze era, in un senso o nell’altro, assolutamente pacifica alla luce di una consolidata giurisprudenza costituzionale. In secondo luogo perché la precisazione non si imponeva neppure, come invece ritiene la Corte, «a fronte di pronunce (come le sentenze n. 197 del 2014, n. 245 del 2013, n. 127 e n. 120 del 2010) che solo apparentemente sembrano smentire l’assunto di cui sopra».

La Corte si riferisce al fatto che negli esempi citati l’ordine delle questioni – compatibilità “comunitaria” e legittimità costituzionale – era stato invertito. Tuttavia le richiamate sentenze non riguardavano affatto casi di procedimenti in via incidentale, bensì erano state tutte rese nel contesto di procedimenti in via principale. Nessun pericolo di confusione, dunque, anche sotto tale profilo. E’ infatti noto che in tali casi – in forza di una consolidata giurisprudenza costituzionale - la questione di compatibilità “comunitaria”, qualora sorga, deve essere necessariamente portata all’attenzione della Corte costituzionale, mancando un giudice a quo in grado di risolverla e disapplicare eventualmente la norma interna contraria. Ai fini della rilevanza (e dell’ammissibilità della questione) la questione di compatibilità comunitaria non rappresenta in tal caso un prius logico-giuridico rispetto al profilo di legittimità costituzionale. Nulla toglie, dunque, che nell’ambito del suo giudizio la Corte esamini prima il profilo interno – pronunciandosi ad esempio sul riparto di competenze Stato-Regioni - e solo poi - in caso di rigetto - verifichi la conformità della norma alla luce degli artt. 11 e 117 Cost. Ci sembra, anzi, che tale ordine si “imponga” per evidenti ragioni di economia processuale, posto che nei casi in cui la Corte sia richiesta di valutare la legittimità di una legge alla luce di più parametri (tra i quali anche gli artt. 11 e 117), la violazione del riparto di competenze, qualora fondata, rende inutile un successivo giudizio di compatibilità “comunitaria”. Cosa che non si verificherebbe invece qualora la Corte seguisse l’ordine inverso.

Da ultimo, l’intervento sorprende ancor più se si considera che neppure dinanzi al giudice a quo (oltre che alla Corte costituzionale) veniva in questione la lesione di diritti della persona protetti dalla Carta europea o dalla Costituzione. Come già riferito, le norme invocate erano, da un lato, gli artt. 49 e 56 TFUE e, dall’altro, gli artt. 3 e 53 (e 23) Cost. Il che sottolinea ancor più come il caso fosse del tutto “ordinario”.

L’occasione per un vero e proprio revirement della giurisprudenza in punto di rapporti tra questioni di costituzionalità e questioni di compatibilità “comunitaria”, è dunque voluta. E ha dato luogo a un revirement che appare certamente pericoloso sia per gli elementi di discontinuità (o di vera rottura) che esso intende introdurre rispetto a una consolidata giurisprudenza, sia per i notevoli aspetti di confusione che lo stesso contiene.

2. Le ragioni del revirement e i casi in cui una legge è suscettibile di violare sia un diritto protetto dalla Costituzione sia un diritto garantito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Da dove parte la Corte costituzionale? Ecco il primo elemento di confusione. La Consulta muove dalle «trasformazioni che hanno riguardato il diritto dell’Unione europea e il sistema dei rapporti con gli ordinamenti nazionali dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona […] che, tra l’altro, ha attribuito effetti giuridici vincolanti alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea […] (da ora: CDFUE), equiparandola ai Trattati (art. 6, paragrafo 1, del Trattato sull’Unione europea)». Essa ritiene, infatti, che occorra «prendere atto che la citata Carta dei diritti costituisce parte del diritto dell’Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale. I principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana […]. Sicché può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione, come è accaduto da ultimo in riferimento al principio di legalità dei reati e delle pene (Corte di giustizia dell’Unione europea, grande sezione, sentenza 5 dicembre 2017, nella causa C-42/17, M.A.S., M.B.)».

Ora, in via preliminare, non è chiaro quale sia la profonda trasformazione (tale da incidere sui rapporti tra gli ordinamenti) introdotta dal Trattato di Lisbona, a parte, ovviamente, il riconoscimento formale della Carta dei diritti come fonte di diritto di rango primario, operato dall’art. 6 TUE. Com’è tuttavia noto (e lo è anche alla Corte costituzionale), i diritti ivi contenuti non hanno una propria autonomia. L’obbligo di loro rispetto è imposto (solo) nell’ambito delle competenze dell’Unione europea (art. 51 della Carta). I diritti della persona assumono, infatti, valore di parametro interpretativo e di legittimità degli atti delle Istituzioni dell’Unione europea, nonché dei provvedimenti adottati dagli Stati membri nei settori rientranti nelle competenze della stessa Unione europea. Così d’altra parte è sempre stato, sin da quando i diritti della persona sono entrati a far parte, in quanto principi generali (fondamentali), del diritto dell’Unione europea. La loro introduzione è avvenuta per via giurisprudenziale e la Corte di giustizia li ha sin da subito elevati a rango primario. Successivamente, il Trattato di Maastricht (anch’esso oramai risalente) ha provveduto, sempre tramite l’art. 6 TUE, a codificare il riconoscimento (e l’obbligo di rispetto) dei diritti della persona in quanto principi fondamentali del diritto dell’Unione europea.

Ma a parte ciò - e venendo a uno degli aspetti cruciali - quali sono i casi cui la Corte costituzionale si riferisce, nei quali una legge nazionale sarebbe suscettibile di violare i diritti protetti sia dalla Carta, che dalla Costituzione?

L’esempio fornito dalla Corte costituzionale (la sentenza Taricco II) è quanto mai fuorviante, nonché pericoloso. Fuorviante perché in quella vicenda la norma nazionale (le disposizioni del codice penale sulla prescrizione in materia penale) non violava né «le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana», né «quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione». L’asserito contrasto si era posto con altre norme del Trattato e del diritto derivato (e in ultima battuta con l’art. 325 TFUE). Solo successivamente si è trattato, come a tutti noto, di verificare se la disapplicazione della norma interna (imposta dalla Corte di giustizia nella sentenza 8 settembre 2015, causa C-105/14, Taricco, per via del primato e dell’efficacia diretta dell’art. 325 TFUE) contrastasse con il principio di legalità e irretroattività della legge penale garantito sia dall’art. 49 della Carta, che dall’art. 25 Cost. Ma è cosa ben diversa. La questione di costituzionalità posta alla Consulta era volta a valutare la conformità con l’art. 25 Cost. non delle norme (sulla prescrizione) del codice penale, bensì dell’art. 2 della l. n. 130/2008 (Ratifica ed esecuzione del Trattato di Lisbona) nella parte in cui autorizza alla ratifica e rende esecutivo l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del TFUE, come interpretato appunto dalla sentenza Taricco.

In riferimento a quanto appena osservato, l’esempio è poi errato anche da un ulteriore punto di vista. La vicenda Taricco è giunta dinanzi alla Corte costituzionale per una questione riguardante, appunto, i “controlimiti”, e nella specie il parametro invocato è stato l’art. 25 Cost. E’ chiaro invece che in casi analoghi a questo non possano invece essere utili gli artt. 11 e 117 Cost. (come invece evoca la Corte costituzionale nel successivo passaggio dell’obiter dictum), parametri questi che, al contrario, sono utilizzati in vicende ben diverse dal caso Taricco.

Al di là delle contraddizioni rimane comunque la pericolosità di tale riferimento. Il rischio è, infatti, quello di indurre il giudice comune a rivolgersi alla Corte costituzionale ogni qual volta la disapplicazione di una norma interna, per contrarietà con il diritto dell’Unione europea, avvenga in malam partem, cioè abbia quale effetto quello di restringere la portata di un diritto di un singolo.

Lasciando da parte la vicenda Taricco e la questione dei “controlimiti”, e ragionando invece in termini di “normale” contrarietà di una norma nazionale con diritti protetti sia dalla Carta, che dalla Costituzione, un’altra categoria da escludere è senz’altro quella di norme nazionali che (oltre ad essere lesive di diritti contenuti nella Costituzione) si pongano (appunto) direttamente in contrasto con la Carta europea. E’ certamente questa una delle preoccupazioni della Corte costituzionale. Il Trattato di Lisbona evidenzia – anche nell’ottica della Consulta - due fenomeni: i) l’ampliamento delle competenze dell’Unione europea e una più tangibile cessione di sovranità in ambiti tradizionalmente rientranti nelle competenze statali (v. materia penale); ii) una più forte affermazione di un sistema di tutela multilivello dei diritti. Sotto tale profilo, la formalizzazione nel Trattato di Lisbona della Carta europea costituisce l’ultimo tassello. Di qui la tentazione e tendenza (questo sì in alcuni casi è vero) di alcuni giudici “comuni” di disapplicare, forse con troppa disinvoltura, norme interne direttamente alla luce dei diritti della Carta, senza prima verificare che la materia sia coperta dal diritto dell’Unione europea. Ecco il celato monito da parte della Consulta.

Ma se così è, siamo comunque al di fuori di un ipotizzato caso di «contestuale violazione (diretta) della Carta europea dei diritti e della Costituzione».  Delle due, infatti, l’una. Se l’asserito contrasto (nel giudizio a quo) è direttamente (e solo) posto con la Carta dei diritti in un settore non coperto dal diritto dell’Unione europea, essa non potrebbe sic et simpliciter applicarsi (artt. 51 e 52, par. 5 della Carta; v. anche Corte giust., sentenze 26 febbraio 2013, causa C-617/10, Åkerberg Fransson; 25 luglio 2008, causa C-127/08, Metock e a.; 15 novembre 2011, causa C-256/11, Dereci e a.; e prima ancora 14 ottobre 1991, causa C-159/90, Grogan). La questione (di compatibilità “comunitaria”) eventualmente portata alla Corte costituzionale sarebbe conseguentemente inammissibile per carenza di rilevanza. Se invece si controverte su un profilo disciplinato dal diritto dell’Unione, le norme (“comunitarie”) invocabili dinanzi al giudice nazionale saranno in prima battuta altre (a loro volta interpretate o valutate alla luce dei diritti garantiti dalla Carta europea). La stessa Corte costituzionale d’altra parte non lo ignora, posto che - anche se solo nella parte finale del suo obiter dictum - si riferisce ai diritti garantiti “in ambito di rilevanza comunitaria”. Questa, tuttavia, sarebbe l’unica ipotesi in cui potrebbe aversi - come intende la Corte costituzionale – una legge che si ponga ipoteticamente in contrasto con ambedue le Carte dei diritti.

Ma ciò allora cosa implica? Che oltre ai casi in cui la norma dell’Unione europea (diversa da quella contenuta nella Carta dei diritti) sia palesemente sprovvista di efficacia diretta, giungerebbero alla Corte costituzionale tutte le questioni di contrasto tra norme interne e norme europee, anche qualora direttamente efficaci, solo per il fatto che sia al contempo invocata la violazione di un diritto della Carta coincidente con un diritto della Costituzione? Se così è, il rispetto per il principio del primato e dell’efficacia diretta, affermato dalla Corte costituzionale all’inizio del suo obiter dicum, e il riferimento ai casi Simmenthal e Granital suonano realmente come affermazioni solo di principio.

Si noti inoltre, per inciso, la difficoltà che potrebbe eventualmente prodursi in capo al giudice a quo nello stabilire, in via preliminare, se una questione rientri nell’ambito di applicazione della Carta dei diritti (e cioè, a monte, del diritto dell’Unione europea) oppure no. Se, nonostante il dubbio, il giudice dovesse comunque sollevare, in via prioritaria, un incidente di costituzionalità, sarebbe pertanto la Corte costituzionale a pronunciarsi direttamente sul punto? E’ evidente che la soluzione di tale profilo rappresenterebbe in ogni caso un prius logico-giuridico rispetto alle successive questioni di legittimità costituzionale e di compatibilità “comunitaria”. Ed è anche pacifico che, ove sorgesse, una questione del genere dovrebbe invece essere preliminarmente risolta dalla Corte di giustizia, attraverso il meccanismo del rinvio pregiudiziale, specie nei casi in cui il giudice a quo sia di ultima istanza.

3. L’intervento erga omnes e il sindacato accentrato. Quanto innanzi rilevato sembra d’altra parte confermato dal passaggio successivo – ancora più pericoloso - ove la Corte costituzionale conseguentemente afferma che: «le violazioni dei diritti della persona postulano la necessità di un intervento erga omnes di questa Corte, anche in virtù del principio che situa il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.)».

In questo passaggio è condensato l’inaspettato revirement. Il «sindacato accentrato» e «l’intervento erga omnes» evocano infatti un chiaro ritorno al passato. La ragione della necessità di tale sindacato è poi racchiuso nelle righe successive, là dove la Consulta spiega che l’intervento erga omnes si impone «anche [forse sarebbe il caso di dire «principalmente»] al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla citata Carta dei diritti siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali, pure richiamate dall’art. 6 del Trattato sull’Unione europea e dall’art. 52, comma 4, della CDFUE come fonti rilevanti in tale ambito».

Ora, a chi spetta l’interpretazione delle norme della Carta dei diritti (in armonia con le tradizioni costituzionali)? Ai giudici, ovviamente, di qualunque rango e tipologia, inclusa certamente la Corte costituzionale, ma in primis certamente ai giudici “comuni”. Ma è banale osservare che sia le norme della Carta dei diritti (incluso lo stesso art. 53, par. 4, che richiede che tale interpretazione sia effettuata conformemente alle tradizioni costituzionali), sia l’art. 6, par. 3 TUE, sono tutte norme di diritto dell’Unione e pertanto l’interpretazione deve essere fatta alla luce dei principi e criteri “comunitari” e, in ultima battuta, assicurata in via uniforme dalla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE (e dell’art. 19 TUE).

Quanto espresso dalla Corte costituzionale si riflette inoltre sulle modalità tecnico/procedimentali del giudizio di costituzionalità. La Corte giudicherà, infatti, «alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli europei (ex artt. 11 e 117 Cost.)» e «secondo l’ordine di volta in volta appropriato». E’ in tale inciso, che sembra rievocare un’epoca passata da tempo, l’anello di chiusura del ragionamento. Ma il passaggio non è comunque chiaro. Cosa vuole dire la Consulta quando ritiene che i parametri europei (artt. 11 e 117 Cost.) siano “eventuali”? Che il giudice a quo possa comunque limitarsi a sollevare la questione di costituzionalità indicando eventualmente solo parametri “interni”? Oppure che la Corte - in ragione della sua discrezionalità a procedere secondo l’ordine (dei parametri) di volta in volta appropriato (come nel caso dei procedimenti in via principale) - possa preliminarmente emettere il giudizio di legittimità alla luce dei parametri “interni” e solo in caso di conformità della norma alla Costituzione, procedere anche sulla base degli artt. 11 e 117 Cost.?

In questo secondo caso le conseguenze sarebbero ovvie: molte norme che sarebbero illegittime dal punto di vista interno non verrebbero neppure scrutinate dal punto di vista del diritto dell’Unione europea. Per quelle, invece, legittime dal punto di vista interno, la valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione sarebbe svolta successivamente, ma sempre direttamente dalla Consulta (a prescindere dall’efficacia diretta delle norme invocate). Vi è poi un terzo scenario, quello più peregrino, ma più pericoloso dal punto di vista dei rapporti tra ordinamenti: la Corte costituzionale potrebbe teoricamente valutare se la contrarietà di una norma interna al diritto dell’Unione europea, per via degli artt. 11 e 117 Cost., non conduca alla lesione di un diritto della persona protetto da altro parametro costituzionale (e dalla Carta dei diritti). In altre parole: se la questione è posta alla luce degli artt. 11 e 117 Cost., e non direttamente del diritto dell’Unione (come avverrebbe invece dinanzi al giudice a quo) il diverso parametro costituzionale, contenente un diritto della persona (coincidente con un diritto garantito dalla Carta europea) fungerebbe da canone interpretativo degli artt. 11 e 117 Cost. (e dei loro limiti di applicazione). Ciò spiegherebbe ancora meglio l’inciso secondo cui un intervento erga omnes è necessario «al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla citata Carta dei diritti siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali».

Ma allora, si tratterebbe, né più né meno, per la Corte costituzionale, di valutare l’esistenza di un contro-limite. Tuttavia - e le ragioni sono state già illustrate - tale scenario si discosterebbe di gran lunga dall’ipotesi (almeno apparentemente) indicata dalla Consulta nel suo obiter dictum, e cioè quella in cui si abbia «una legge […] oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria».

In ogni caso il tutto si svolgerebbe, aggiunge la Corte, «in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzie, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo, ordinanza n. 24 del 2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico (art. 53 della CDFUE)». Lungi dunque dal sottrarsi dal dialogo con la Corte di giustizia, ma nel contesto di un sindacato accentrato e di un intervento erga omnes, sarebbe la stessa Corte costituzionale ad attivare evidentemente il meccanismo del rinvio pregiudiziale. Il che, alla luce del risultato ottenuto nel caso Taricco (che essa infatti evoca attraverso il riferimento all’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 24/2017), potrebbe certamente essere visto come garanzia di una maggiore “deferenza” della Corte di giustizia verso la Corte costituzionale. Insomma, la sentenza n. 269/2017 sarebbe una versione in chiave moderna della sentenza I.C.I.C. del 1975.

4. Che ne è dei giudici “comuni” e della disapplicazione delle norme “anticomunitarie”? Andando alle conseguenze dell’obiter dictum contenuto nella sentenza n. 269/2017, e oltre a quanto già espresso, ci si chiede quali possano essere gli ulteriori effetti (concreti) del sistema di controllo prospettato dalla Corte costituzionale sul potere/dovere del giudice comune di disapplicare le norme “anticomunitarie”. Al di là dell’ipotesi di un paventato uso dei contro-limiti, il rischio (o l’auspicio) è, per il resto, che il sistema così ideato non risponda a delle ipotesi concretamente praticabili, perché in ogni caso il giudice “comune” (e cioè il giudice a quo) non rimarrebbe vincolato dalla pronuncia della Corte costituzionale per i profili di diritto dell’Unione.

Questo la Consulta sembra riconoscerlo. Essa prima afferma che «di fronte a casi di “doppia pregiudizialità” – vale a dire di controversie che possono dare luogo a questioni di illegittimità costituzionale e, simultaneamente, a questioni di compatibilità con il diritto dell’Unione […] il diritto dell’Unione «non osta» al carattere prioritario del giudizio di costituzionalità di competenza delle Corti costituzionali nazionali». Ciò sarebbe confermato dalle sentenze della Corte di giustizia Melki Abdeli, (22 giugno 2010, cause riunite C-188/10 e C-189/10) e A c. B (11 settembre 2014, causa C-112/13; nel caso di specie, di origine austriaca, il giudice nazionale era obbligato a rimettere previamente alla Corte costituzionale la valutazione della compatibilità di norme interne con le disposizioni della Carta dei diritti, al fine di ottenere l’annullamento erga omnes della legge).  Poi però la stessa Corte costituzionale correttamente ricorda che le sentenze citate subordinano la compatibilità di un sistema del genere al fatto «che i giudici ordinari restino liberi di sottoporre alla Corte di giustizia, in qualunque fase del procedimento ritengano appropriata e finanche al termine del procedimento incidentale di controllo generale delle leggi, qualsiasi questione pregiudiziale a loro giudizio necessaria […], e di disapplicare, al termine del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, la disposizione legislativa nazionale in questione che abbia superato il vaglio di costituzionalità, ove, per altri profili, la ritengano contraria al diritto dell’Unione».

Per inciso la Corte costituzionale aveva menzionato tali sentenze proprio al fine di giustificare ulteriormente la correttezza del suo ragionamento (ovvero il “carattere prioritario del giudizio di costituzionalità”) anche dal punto di vista dell’Unione europea. Le pronunce citate non offrono, tuttavia, una particolare sponda per rafforzare la conclusione raggiunta nell’obiter dictum. Anzi, nonostante le (condivisibili) obiezioni da parte della dottrina nei confronti di tale giurisprudenza (nel senso di un’applicazione più soft del principio del primato da parte della Corte di giustizia; v. R. Mastroianni, La Corte costituzionale e il giudizio incidentale sulle leggi “anticomunitarie”: il passo del gambero?, in questa Rivista), la stessa, tuttavia, non fa altro che confermare in ogni caso l’ininfluenza di una previa pronuncia della Corte costituzionale ai fini di un’eventuale (e successiva disapplicazione) nel giudizio a quo, della norma interna (costituzionalmente legittima o ancora efficace) che sia tuttavia ritenuta contraria al diritto dell’Unione, e dunque ribadisce in sostanza il ruolo centrale del giudice “comune” (v. anche la sentenza Filipiak, 19 novembre 2009, causa C-314/08, secondo cui l’obbligo di disapplicazione grava sul giudice «indipendentemente dalla sentenza del giudice costituzionale nazionale»).

Inoltre, occorre ricordare che la giurisprudenza richiamata vale: i) sia quando i parametri invocati nel giudizio a quo (norme costituzionali e norme dell’Unione) siano distinti, ii) sia quando siano invece strettamente coincidenti, nel senso che l’illegittimità costituzionale si produrrebbe proprio a causa della contrarietà della norma nazionale al diritto dell’Unione europea (come nel citato caso Melki Abdeli); iii) sia ancora quando i parametri, pur differenti, abbiano un contenuto sostanzialmente analogo.

Un’ulteriore conferma (seppur non in riferimento ai diritti della persona) proviene dalla sentenza Global Starnet, del 20 dicembre 2017 (causa C-322/16), pronunciata proprio mentre si sta commentando la sentenza in oggetto; e, dunque, posteriore a quest’ultima, ma dall’esito assolutamente scontato alla luce della giurisprudenza precedente, e certamente prevedibile dalla stessa Consulta posto che il quesito proveniva dal Consiglio di Stato italiano.    

Nel caso di specie non era in questione la disapplicazione della norma interna, ma la possibilità (rectius, l’“obbligo”) per il Supremo giudice amministrativo di effettuare un rinvio pregiudiziale per l’interpretazione di parametri europei nonostante la Corte costituzionale italiana si fosse già pronunciata sulla conformità delle norme del diritto nazionale […] alle disposizioni della Costituzione italiana «che il giudice del rinvio considera, in sostanza, come le norme di riferimento corrispondenti e identiche agli articoli 26, 49, 56 e 63 TFUE e all’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali». Tale elemento, secondo la Corte di giustizia, «non ha alcuna incidenza sull’obbligo, previsto dall’articolo 267 TFUE, di sottoporre alla Corte eventuali questioni riguardanti l’interpretazione del diritto dell’Unione» (in proposito ci si permette di rinviare a C. Schepisi, Rinvio pregiudiziale obbligatorio e questioni incidentali di costituzionalità: rimane ancora qualche nodo da sciogliere? in questa Rivista).

Da ultimo, è certamente evidente che il giudice comune rimarrebbe libero (o obbligato a seconda dei casi) di effettuare un rinvio pregiudiziale, e dunque all’occorrenza di disapplicare la norma interna, anche qualora la Corte costituzionale avesse direttamente interpretato le norme comunitarie (e in parte ciò era accaduto nel caso Global Starnet, a completamento del parametro costituzionale, nel caso di specie l’art. 41 Cost.).

5. Brevissime osservazioni finali. Nonostante i timori, quel che è certo è che, finché c’è un giudice a quo (e il meccanismo del rinvio pregiudiziale), è assai difficile che il principio del primato venga scalfito. La sentenza Taricco II, pur non imponendo la disapplicazione delle norme sulla prescrizione ai casi riguardanti fatti antecedenti alla prima sentenza Taricco, lo riafferma chiaramente. E’ certamente vero che la Corte costituzionale italiana si è sempre dimostrata sostanzialmente rispettosa del diritto dell’Unione europea e continuerà su tale linea. La sentenza 269/2017 rischia tuttavia di ingenerare tensioni tra i giudici comuni (specie se di ultima istanza) e la Consulta, e quanto ai rapporti tra quest’ultima e la Corte di giustizia ci si chiede se abbia un senso inasprire un dialogo (in questo caso nuovamente a distanza) che – almeno all’apparenza – sembrava essere stato proficuo. A meno di non aspettarsi una Taricco III.