The article analyses the European Fund for Strategic Investments, from an institutional and material perspective. It highlights its hybrid and sui generis nature, and it defines its legal status as an auxiliary body of the European Investment Bank. To this end, the article first sheds light on the functioning of the Fund and on the distribution of competences between its organs. Second, the article focuses on the political, hierarchical and jurisdictional control systems on the EFSI, and on the institutional corollaries stemming from such a control. Third, the article singles out the main legal obstacles to the smooth functioning of the EFSI, with regard to the treaty provisions on state aid and budgetary policy coordination. Finally, the article concludes by undertaking a preliminary assessment of the costs and benefits of the EFSI and by emphasising the consistency between the policy strategy behind the establishment of the Fund and the wider institutional development trends within the EU legal order.

SOMMARIO:

I. Introduzione. - II. Il funzionamento del Fondo e la ripartizione di competenze tra i suoi organi. - III. I profili di controllo sul Fondo: a) Il controllo politico della BEI, della Commissione europea e degli Stati membri - IV. b) Il controllo gerarchico da parte della BEI. - V. c) Il limitato controllo giurisdizionale degli atti del Fondo. - VI. Aspetti problematici di compatibilità del Fondo rispetto ai Trattati. - VII. I possibili ostacoli all’attività dell’EFSI: le regole del Patto di stabilità e la disciplina degli aiuti di Stato. - VIII. Conclusioni. - NOTE

I. Introduzione.

La nuova Commissione europea ha posto grande enfasi sul rilancio di politiche europee e nazionali di investimento. La definizione di un ambizioso programma in materia costituiva il primo punto programmatico degli orientamenti politici presentati dal Presidente-eletto Juncker al Parlamento europeo nel luglio 2014 [1]. Il successivo Piano di investimenti europeo (c.d. Piano Juncker), pubblicato nel dicembre 2014 [2], ha dato corpo a tale impegno politico. Il Piano era articolato in tre componenti principali [3]. Esso prevede, innanzitutto, interventi di semplificazione del quadro regolamentare e di riduzione degli oneri amministrativi in materia di investimento, nel quadro del Regulatory Fitness andPerformance Programme (REFIT) della Commissione [4]. Il Piano di investimenti prefigura, inoltre, la creazione di una riserva europea di progetti strategici e di un Polo europeo di consulenza sugli investimenti [5]. Entrambi gli interventi sono strumentali al terzo elemento del piano: la costituzione di un Fondo europeo per gli investimenti strategici (European Fund for Strategic Investments – EFSI) [6]. L’istituzione dell’EFSI rappresenta una delle principali priorità politiche della prima parte del mandato della Commissione. Nel Fondo si sono concentrati, di fatto, gran parte degli sforzi di quest’ultima a favore della ripresa economica, del sostegno dell’occupazione e del miglioramento della competitività dell’Unione [7]. Il progetto della Commissione, del resto, ha attratto l’attenzione e la partecipazione dei più importanti Stati membri dell’Unione e di alcuni paesi terzi, che hanno manifestato la propria intenzione di partecipazione al capitale dell’EFSI [8]. Il rilievo politico riconosciuto al Fondo ha imposto di procedere con urgenza alla sua costituzione e di assicurarne la piena e immediata operatività. Si spiegano in tal senso la celerità dell’iter legislativo, concluso nel luglio 2015 con l’adozione del regolamento n. 2015/1017 [9], e l’altrettanto rapida adozione delle misure attuative necessarie ad avviare l’attività dell’EFSI da parte della Commissione [10]. La Banca europea per gli investimenti (BEI), d’altro canto, ha già finanziato i primi progetti che beneficeranno delle garanzie del Fondo [11]. L’ingente portata [continua ..]

II. Il funzionamento del Fondo e la ripartizione di competenze tra i suoi organi.

Il Fondo europeo per gli investimenti strategici è uno “strumento finanziario innovativo” di debito. Esso si fonda sulla prestazione di una garanzia da parte dell’Unione alla BEI, per la copertura dei rischi derivanti da determinate operazioni di finanziamento o di investimento condotte dalla Banca sul territorio dell’Unione [16]. Tra queste figurano, in particolare, le operazioni mediante le quali la BEI eroga prestiti e garanzie o fornisce strumenti di finanziamento e supporto del credito sotto forma di investimenti azionari [17]. Tra i beneficiari dell’EFSI, dunque, sono ricomprese persone giuridiche di diritto privato – società veicolo, fondi e veicoli d’investimento, piattaforme d’investimento – e di diritto pubblico – gli Istituti nazionali di promozione (INP), quale la Cassa depositi e prestiti italiana, o il Fondo europeo per gli investimenti (FEI), al fine della sottoscrizione di ulteriori garanzie da parte di quest’ultimo a favore di privati [18]. Con la costituzione dell’EFSI, l’Unione si propone di far fronte pragmaticamente al c.d. financing gap tra le risorse del bilancio europeo e il fabbisogno di investimenti transnazionali [19]. Mediante il Fondo, l’UE si limita ad un intervento sussidiario e meramente eventuale in funzione di garanzia, finalizzato – e limitato a quanto necessario – a “liberare” le potenzialità dell’azione pubblica e privata nazionale, superando i «vincoli finanziari cui sono soggetti gli investimenti» e le asimmetrie tra le capacità di investimento dei singoli Stati membri [20]. L’EFSI, infatti, è strutturato per operare in sinergia con sovvenzioni regionali, nazionali ed europee, così da «massimizzare le potenzialità di attrazione degli investitori» [21]. Gli Stati membri dell’Unione e gli Stati terzi potranno inoltre contribuire al Fondo o al cofinanziamento di singoli progetti o piattaforme di investimento sostenuti dall’EFSI [22], anche tramite i propri INP [23]. La gestione dell’EFSI è affidata ad una «struttura di governance» [24] complessa e tripartita. L’architettura istituzionale del Fondo comprende, in particolare, un organo esecutivo (il direttore generale [25]) e due organi direttivi: il comitato [continua ..]

III. I profili di controllo sul Fondo: a) Il controllo politico della BEI, della Commissione europea e degli Stati membri

a) Il controllo politico della BEI, della Commissione europea e degli Stati membri. – Malgrado la composizione “sovranazionale” e i caratteri di indipendenza dei propri organi interni, l’EFSI è subordinato a diverse forme di controllo da parte delle istituzioni e degli Stati membri dell’Unione. La presente analisi si concentrerà su quelle più rilevanti, che saranno esaminate nel­l’ordine: il controllo politico, esercitato dalla BEI e, tramite quest’ultima, dagli Stati membri, oltre che – in misura limitata – dalla Commissione (par. III); il controllo gerarchico, da parte della BEI (par. IV) [54]; il controllo giurisdizionale, operato dalla Corte di giustizia dell’UE (par. V) [55]. Per quanto concerne, in primo luogo, gli strumenti di supervisione politica dell’EFSI, essi si articolano in: (i) una forma di controllo diretto, esercitato dalla BEI e in due specie di controlli indiretti, operati rispettivamente (ii) dalla Commissione e (iii) dagli Stati membri, mediante la BEI. Va sottolineato fin d’ora che il rilievo di tali controlli non è limitato al piano della supervisione dell’azione del Fondo. Le forme di controllo politico dell’EFSI, insieme a quelle di carattere gerarchico, concorrono infatti a determinare lo statuto giuridico del Fondo nel quadro istituzionale dell’UE. Le prime, in particolare, hanno un impatto trasformativo sugli organi dell’EFSI: malgrado la composizione “sovranazionale”, questi ultimi agiscono, di fatto, secondo un metodo “intergovernativo”. (i) Il controllo politico dell’EFSI è esercitato, innanzitutto, dalla BEI. La Banca, in particolare, influenza direttamente e indirettamente l’ammissione dei progetti di investimento alla garanzia dell’Unione e le modalità di impiego di tale garanzia. La prima forma – indiretta – di influenza deriva dalla partecipazione della BEI al comitato direttivo del Fondo. Nonostante la Banca nomini un solo membro del Comitato direttivo – mentre spetta alla Commissione designare gli altri tre componenti dell’organo [56] – le modalità deliberative consensualistiche adottate dal Comitato attribuiscono al rappresentante della BEI un diritto di veto sulle decisioni assunte in questa sede [57]. Ciò consente, a sua volta, alla Banca di condizionare [continua ..]

IV. b) Il controllo gerarchico da parte della BEI.

b) Il controllo gerarchico da parte della BEI. – Le forme di controllo dell’azione dell’EFSI non si limitano ai condizionamenti di carattere politico al processo decisionale del comitato per gli investimenti del Fondo. Come anticipato, esse si estendono anche ad una forma di controllo gerarchico di carattere amministrativo, che la BEI esercita sulle decisioni assunte dagli organi interni dell’EFSI. La Banca, infatti, è titolare della “responsabilità finale” in merito alla concessione della garanzia dell’Unione alle singole operazioni di investimento [81]. Il regolamento istitutivo dell’EFSI, a tal fine, introduce una sorta di condizione sospensiva dell’efficacia delle decisioni del comitato per gli investimenti. Più precisamente, tali atti sono subordinati all’approvazione – «in ultima istanza» – delle operazioni di investimento oggetto della garanzia dell’Unione, da parte degli organi direttivi della BEI [82]. In assenza di una deliberazione (espressa) da parte della Banca in tal senso, si può ritenere che la decisione del comitato conservi la propria validità formale, ma non venga in essere come atto definitivo produttivo di effetti giuridici. La ratio di tale regime giuridico risiede nel fatto che la garanzia del­l’U­nio­ne per le operazioni di investimento e finanziamento è prestata alla BEI e non al Fondo e che è la Banca ad impiegare tale garanzia, per tramite dell’EFSI, a copertura di propri prestiti o garanzie [83]. Gli effetti giuridici derivanti dalla prestazione delle garanzie dell’Unione a copertura dei rischi connessi alle operazioni di investimento e finanziamento, di conseguenza, non si producono in capo all’EFSI ma alla BEI. Le dichiarazioni di volontà produttive di tali effetti giuridici, inoltre, sono proprie della Banca e non dell’EFSI [84]. Il diritto primario, del resto, attribuisce alla sola BEI la competenza a concedere prestiti e garanzie [85] e l’EFSI è espressamente istituito allo scopo di mettere ulteriore «capacità di rischio» a disposizione della BEI [86]. L’esercizio di una forma di controllo gerarchico indiretto della BEI sul­l’EFSI non sembra ostare al corretto svolgimento della missione del Fondo. A ben vedere, infatti, si può [continua ..]

V. c) Il limitato controllo giurisdizionale degli atti del Fondo.

c) Il limitato controllo giurisdizionale degli atti del Fondo. – La terza forma di supervisione dell’EFSI è costituita dagli strumenti di controllo giurisdizionale degli atti adottati dagli organi interni del Fondo, da parte della Corte di giustizia. Si esamineranno, in particolare, tre specie di azioni: (i) l’azione di annullamento; (ii) il ricorso per carenza e (iii) l’azione di responsabilità extracontrattuale. Si verificherà, in particolare, se e in che termini lo statuto giuridico dell’EFSI quale organo della BEI influisca sulla portata del controllo giurisdizionale esercitato dalla Corte di giustizia. Altre forme di controllo giurisdizionale indiretto degli atti del Fondo mediante la loro imputabilità alla BEI (quali il rinvio pregiudiziale o l’eccezione di invalidità) sono astrattamente ammissibili [99], ma non rilevanti ai fini della presente analisi. (i) Per quanto concerne, in primo luogo, l’azione di annullamento, le decisioni del comitato per gli investimenti dell’EFSI che concedono la garanzia dell’Unione a copertura dei rischi derivanti da progetti d’investimento non sembrano rispettare tutte le tradizionali condizioni di ammissibilità dettate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Tali atti sono imputabili alla BEI ai fini del loro controllo giurisdizionale (quali atti atipici della Banca), in virtù della relazione organica tra Banca e Fondo dimostrata in precedenza. Dette decisioni sono inoltre produttive di effetti giuridici nei confronti di terzi, come si può dedurre dalla giurisprudenza del Tribunale riguardante analoghe operazioni condotte dalla BEI [100]. Tali effetti consistono, in particolare, nella creazione di rapporti di debito e di credito, subordinati alla condizione sospensiva dell’attivazione della garanzia dell’Unione. I rapporti interessano, in particolare, tre tipologie di soggetti: l’Unione – e dunque la Commissione, responsabile dell’esecuzione del bilancio dell’UE ex art. 317 TFUE –, che è tenuta a pagare la BEI nel momento in cui la Banca attivi la garanzia [101]; la BEI, che è obbligata a «recuperare il credito corrispondente all’importo pagato e rimborsa[re] l’Unione attingendo alla somma recuperata» [102] e, infine, gli altri contributori del Fondo – Stati membri [continua ..]

VI. Aspetti problematici di compatibilità del Fondo rispetto ai Trattati.

Il regolamento istitutivo dell’EFSI presenta un duplice profilo di potenziale antinomia rispetto al diritto primario: (i) da un lato, il regolamento determina la costituzione di un organo atipico in assenza di una base giuridica espressa; (ii) dall’altro, l’atto di diritto derivato istitutivo del Fondo conferisce a tale organo poteri attribuiti dai Trattati alla BEI. In entrambi i casi, che saranno esaminati nell’ordine, l’assenza di autonoma soggettività giuridica dell’EFSI sembra poter assicurare la legittimità del Fondo e del suo statuto. (i) Si è già sottolineato in precedenza il fatto che l’EFSI si caratterizza come un organo ausiliario della BEI [133]. La sua costituzione, pertanto, può essere giustificata alla luce del potere di auto-organizzazione dell’Unione e dell’auto­nomia istituzionale della Banca che da esso discende [134], riconosciuta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia [135]. È lo Statuto della BEI, del resto, a consentire espressamente alla Banca di costituire «filiali o altre entità» dotate di personalità giuridica e autonomia finanziaria [136]. Tale “competenza istituzionale” dovrebbe estendersi, a fortiori, ad organi derivati privi di autonoma soggettività [137], anche in assenza di un’analoga base giuridica espressa in tal senso [138]. Questa considerazione non è contraddetta dal fatto che l’istituzione del­l’EFSI sia stata operata da un regolamento adottato mediante la procedura legislativa ordinaria, invece che tramite una decisione adottata in forza della sopracitata base giuridica ad hoc (come avvenuto nel caso del FEI) [139], o per mezzo di una decisione di modifica dello Statuto della BEI, adottata dal Consiglio mediante la procedura legislativa speciale, ai sensi dell’art. 308 TFUE [140]. A ben vedere, infatti, pur essendo disciplinate negli elementi essenziali dal regolamento sull’EFSI, l’articolazione istituzionale del Fondo e le procedure di esercizio dei poteri ad esso delegati sono formalmente determinate dall’accordo vincolante sul Fondo concluso tra la Commissione e la BEI [141]. La parziale predeterminazione della struttura istituzionale e delle procedure decisionali dell’EFSI da parte del legislatore, del resto, confligge con l’auto­nomia [continua ..]

VII. I possibili ostacoli all’attività dell’EFSI: le regole del Patto di stabilità e la disciplina degli aiuti di Stato.

La buona riuscita del Piano di investimenti europei dipenderà dal contributo dell’EFSI al superamento delle «difficoltà di finanziamento» che caratterizzano i progetti di investimento beneficiari della garanzia dell’Unione [148]. In attesa della valutazione indipendente sull’applicazione del regolamento istitutivo dell’EFSI [149], si può ritenere fin d’ora che il Fondo possa favorire la partecipazione degli investitori di mercato a tali progetti, perché consente di realizzare economie di scala e assicura una migliore ripartizione e una riduzione del rischio aggregato legato all’impiego degli strumenti finanziari [150]. Ciò vale, in particolare, nel caso dell’attribuzione delle garanzie dell’U­nione a piattaforme d’investimento [151]. Tali accordi di coinvestimento, conclusi in forma di contratti o istituzionalizzati in società veicolo [152], consentono infatti di aggregare, su base tematica o geografica, a livello nazionale o macro-regionale [153], un portafoglio di progetti e un nucleo di investitori pubblici e privati [154]. Nel caso italiano, peraltro, il legislatore ha previsto che le operazioni promosse dalla Cassa depositi e prestiti nell’ambito di tali piattaforme possano beneficiare di una garanzia statale, che si somma a quella fornita dal­l’EFSI [155]. L’attrattività degli strumenti finanziari sostenuti dall’EFSI per gli investitori “istituzionali” è inoltre rafforzata dalle norme di diritto derivato che incentivano la partecipazione di detti attori economici (e in particolare delle compagnie assicurative) agli investimenti infrastrutturali, agendo sui requisiti patrimoniali degli enti [156] e sulle forme giuridiche del loro contributo finanziario [157]. Le analisi del mercato degli investimenti – in particolare nel settore infrastrutturale, al quale dovrebbero essere destinati larga parte degli investimenti mobilitati dall’EFSI [158] – testimoniano, tuttavia, che la realizzazione dei progetti non può dipendere dalla sola mobilitazione dei capitali privati. Una frazione consistente della spesa globale in investimenti, infatti, è sostenuta dai bilanci statali [159]. Il ricorso a risorse pubbliche, del resto, è tanto più necessario nel caso dell’EFSI, che come [continua ..]

VIII. Conclusioni.

Nel corso della trattazione si è già sottolineata la natura sui generis dell’EFSI, che somma i caratteri materiali dello strumento finanziario e quelli istituzionali dell’organo ausiliario della BEI. In questa sede è opportuno trarre separatamente alcune conclusioni riguardanti i due elementi costitutivi del Fondo, a partire da quelli istituzionali. Nel definire lo statuto giuridico e la struttura dell’EFSI il legislatore ha scelto soluzioni istituzionali pragmatiche e strumentali agli obiettivi perseguiti dal Fondo. Lo statuto giuridico di organo della BEI e la struttura istituzionale del­l’EFSI garantiscono innanzitutto un controllo politico e giurisdizionale sul­l’azione del Fondo da parte delle istituzioni dell’UE e degli Stati membri [190]. Tali caratteristiche assicurano, inoltre, la validità del regolamento istitutivo dell’EFSI rispetto ai trattati, sia sotto il profilo dell’istituzione del Fondo mediante una base giuridica materiale, che sotto l’aspetto della delega legislativa di poteri della BEI in assenza di una previsione espressa di diritto primario in tal senso [191]. La relazione organica tra Banca e Fondo, in terzo luogo, contribuisce all’effettività dell’EFSI, che può beneficiare della reputazione e della credibilità dei quali la Banca gode, quale «ente indipendente» operante sui mercati finanziari [192]. Da ultimo, evitando il ricorso alla clausola di flessibilità, la scelta del legislatore ha consentito di velocizzare il processo istitutivo dell’EFSI e di assicurare al Fondo una legittimazione democratica indiretta attraverso il pieno coinvolgimento del Parlamento europeo [193]. L’istituzione dell’EFSI, in tal senso, si pone in continuità con alcune tendenze evolutive più generali dell’ordinamento istituzionale dell’Unione. Innanzitutto, la creazione del Fondo costituisce una riprova della non esaustività del quadro istituzionale dell’UE, così come definito dal diritto primario, e della titolarità genetica di una competenza “istituzionale” in capo al legislatore dell’Unione. Quest’ultima, in particolare, costituisce un corollario del­l’autonomia dell’ordinamento europeo, è strumentale all’esercizio delle competenze materiali attribuite [continua ..]

NOTE