Just after the deadline for the transposition of the directive on ADR, the focus of this study is on the impact of the directive and of the ODR regulation on the consumer protection and the internal market. While some aspects of the new rules are to be welcomed (as for example the duty to inform consumers on the possibility to ask for ADR), it will be finally stated that such a measure could be useful only in some cases to avoid civil jurisdiction, but not to make consumer feel more at ease with international transactions.

SOMMARIO:

I. Introduzione - II. L’ambito dei nuovi strumenti e cenni sulla disciplina dei mezzi di risoluzione alternativa. - III. Le procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie - IV. La tutela del consumatore - V. Un vero potenziamento della tutela del consumatore? - VI. L'ob­bligatorietà delle procedure ADR, la vincolatività delle soluzioni proposte e il rapporto con i procedimenti giurisdizionali - VII. Alcune considerazioni conclusive - NOTE

I. Introduzione

Da qualche anno, le istituzioni stanno promuovendo l’uso di mezzi rapidi e poco costosi per la risoluzione di controversie di modesto valore. L’obiettivo principale è costituito dal miglioramento dell’efficacia dei sistemi nazionali di tutela dei diritti e del conseguente rafforzamento del mercato interno. Fra le misure già adottate si annoverano talune procedure uniformate di carattere giurisdizionale, come ad esempio il regolamento 861/2007 sul procedimento europeo per le controversie di modesta entità [1], con il quale si intende “semplificare e accelerare le controversie transfrontaliere di modesta entità in materia commerciale e riguardanti i consumatori” (considerando n. 4), e la direttiva 2009/22/CE sui provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori [2]. Accanto a questi strumenti, un’attenzione sempre maggiore hanno ricevuto i mezzi di composizione stragiudiziale delle controversie. In quest’ambito si possono ricordare due raccomandazioni della Commissione, contenenti principi ai quali dovrebbero conformarsi gli organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie negli Stati membri [3], e il Codice europeo di condotta dei mediatori, cui le associazioni di categoria e gli interessati sono invitati ad aderire [4]. Il primo atto normativo è la direttiva 2008/52/CE sulla mediazione [5], il cui campo di applicazione è definito dalla materia civile e commerciale, ma di cui viene incoraggiato l’utilizzo specialmente nelle controversie derivanti dai contratti di consumo (si veda ad esempio il considerando n. 18). Nonostante questi interventi, la Commissione ha rilevato che gli attuali mezzi di risoluzione extragiudiziale delle controversie sono ancora carenti ed inefficaci [6]. I principali problemi riscontrati attengono alle lacune nella copertura territoriale e ai limitati settori di applicazione di questi strumenti, alla scarsa consapevolezza dei consumatori e delle imprese, nonché alla qualità non omogenea delle procedure ADR nei diversi Stati membri [7]. Le esistenti differenze normative costituiscono barriere al mercato interno [8] che pregiudicano la fiducia dei consumatori nel commercio transfrontaliero, a cui si aggiunge il timore che eventuali controversie siano risolte più difficilmente con un professionista stabilito in uno Stato membro diverso [continua ..]

II. L’ambito dei nuovi strumenti e cenni sulla disciplina dei mezzi di risoluzione alternativa.

 L’ambito della direttiva e del regolamento è limitato alle controversie derivanti da contratti di vendita o di servizi (on line, nel caso del regolamento). Questa specificazione non appare particolarmente importante, dal momento che si tratta delle tipologie contrattuali più utilizzate nei rapporti B2C [12]. Entrambi gli atti si applicano anche alle controversie meramente nazionali (art. 2, par. 3 direttiva ADR; considerando n. 11 regolamento ODR; art. 141, par. 4 cod. cons.), ovvero quelle in cui consumatore e professionista risiedono nello stesso Stato membro (art. 4, par. 1, lett. e) della direttiva; art. 141, par. 1, lett. e) cod. cons.). L’inclusione delle situazioni puramente interne viene considerata necessaria al fine di potenziare il mercato interno (considerando n. 7 direttiva ADR) e di consentire condizioni di parità tra consumatori (considerando n. 11 regolamento ODR). Si è ritenuto che la limitazione all’accesso a queste procedure per i soli rapporti transfrontalieri costituisca una discriminazione nei confronti dei consumatori che concludono un contratto interno: per la soluzione di queste controversie sarebbero a disposizione i ricorsi giurisdizionali, o le procedure stragiudiziali nazionali, se previste, ma che potrebbero non rispettare le garanzie minime stabilite dagli atti dell’Unione e risultare quindi meno efficaci per il consumatore. Il nucleo fondamentale della direttiva consiste nell’enunciazione di taluni principi a cui tutti gli organismi di risoluzione alternativa delle controversie, esistenti e futuri, dovranno conformarsi, al fine di poter essere considerati organismi ADR ai sensi della direttiva (art. 20), e gestire controversie anche tramite la piattaforma online. Gli elenchi di questi organi devono essere trasmessi alla Commissione. Nei suoi principi generali la direttiva ricorda le menzionate raccomandazioni, che ne costituiscono il logico precedente, ma ha un contenuto più specifico e, ovviamente, obbligatorio. I requisiti, piuttosto stringenti, devono essere soddisfatti sia dalle persone fisiche che compongono gli organismi ADR, sia da questi ultimi e sono finalizzati alla ricerca del corretto bilanciamento tra equo processo e l’esigenza di predisporre una procedura rapida e non onerosa. L’efficienza del procedimento stragiudiziale non può risultare in spregio a fondamentali diritti processuali [13]. Nella [continua ..]

III. Le procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie

 Nell’ambito dei procedimenti extragiudiziali deve valere il principio della massima semplicità delle forme, al fine di evitare di incanalare in rigide strutture uno strumento che dovrebbe essere caratterizzato dalla massima e­spressione della volontà e della libertà delle parti. Al fine di garantire allo stesso tempo l’equità della procedura, è necessaria la disciplina di alcuni aspetti formali. Tuttavia, le regole procedurali possono essere poste dai singoli organismi ADR nell’ambito dei principi indicati dalla direttiva ed eventualmente dalla legislazione nazionale (art. 7, par. 1, lett. g)). È creata in tal modo una sovrapposizione normativa, di cui l’art. 5, par. 4 sui motivi di rifiuto di trattare una controversia [19] è un esempio particolarmente chiaro, in quanto coinvolge contemporaneamente ipotesi stabilite dalla direttiva, un margine di discrezionalità statale al momento dell’attuazione, i regolamenti interni degli organismi ADR. La scelta normativa è opposta nell’ambito dell’ODR. La procedura è in buona parte disciplinata dal regolamento medesimo, che stabilisce le modalità di presentazione, trattamento e trasmissione del reclamo (artt. 8 e 9). In particolare, quest’ultimo deve essere presentato tramite il modulo rinvenibile on line, nel quale devono essere fornite almeno le dettagliate informazioni predeterminate nell’allegato del regolamento. Il reclamo può essere trattato solo se tutte le parti del modulo sono complete. La piattaforma ODR trasmette alla parte convenuta il reclamo, e ulteriori informazioni relative allo svolgimento della procedura, e all’organismo ADR competente la documentazione sottoposta dalle parti. Questa prima fase non è soggetta a termini, ma l’art. 10 pone alcuni principi sulle modalità di risoluzione delle controversie all’organo ADR, indicando anche una tempistica per la risoluzione della controversia. Si noti che non può essere imposta la presenza fisica delle parti nel momento del trattamento del reclamo, a meno che le norme procedurali dell’organismo com­petente prevedano tale possibilità e le parti siano d’accordo. La controversia è risolta in modo cartolare e telematico. La rilevata differenza nel contenuto della disciplina – e quindi nell’ado­zione di due atti [continua ..]

IV. La tutela del consumatore

In questo quadro, alcune disposizioni degli strumenti in esame sembrano particolarmente finalizzate alla tutela del consumatore. Un esempio è dato dalla limitazione dell’ambito della direttiva (art. 2). Fra le esclusioni elencate, rilevano quelle di cui alle lettere a) e g), relative alle procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista – salvo il rispetto di alcuni ulteriori requisiti di indipendenza e trasparenza [23], e alle procedure avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, fatte salve quelle eventualmente già esistenti negli Stati membri. La prima intende garantire alla parte debole che il suo reclamo sia trattato da un organo terzo rispetto alla controversia e del tutto indipendente dal professionista, evitando il conflitto di interessi (considerando n. 22); la seconda, che il consumatore non subisca la scelta del professionista di rivolgersi a un organismo stragiudiziale, piuttosto che a un’autorità giurisdizionale, con il conseguente potenziale rischio della perdita di talune garanzie. Sembra a chi scrive che su questo punto via sia un’incongruenza logica fra la direttiva ADR e il regolamento ODR, poiché quest’ultimo assume la propria applicabilità alla risoluzione extragiudiziale delle controversie “avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, nella misura in cui la legislazione dello Stato membro in cui il consumatore risiede abitualmente autorizza la risoluzione di tali controversie attraverso l’intervento di un organismo ADR” (art. 2, par. 2), mentre la direttiva non ammette la possibile qualificazione come ADR ai propri sensi di organismi che decidano su reclami presentati da un professionista, ma fa solo salve le procedure nazionali eventualmente già esistenti [24]. Il combinato disposto delle due disposizioni potrebbe essere interpretato nel senso che gli organismi ADR non sono accessibili ai professionisti, a meno che lo Stato membro della residenza abituale del consumatore lo ammetta, siano comunicati alla Commissione gli organismi a ciò deputati, e venga utilizzata esclusivamente la piattaforma on line per la risoluzione della controversia. Dal punto di vista procedimentale, l’art. 8 della direttiva ADR specifica che le parti non sono obbligate a ricorrere a un [continua ..]

V. Un vero potenziamento della tutela del consumatore?

La direttiva e il regolamento intendono disciplinare gli aspetti più sensibili individuati dalla Commissione nell’ambito dell’attuale sistema di risoluzione extragiudiziale delle controversie. Quest’ultimo viene migliorato rendendo le procedure ADR/ODR accessibili, agevoli, rispettose di uno standard minimo riferibile all’equo processo, e conoscibili. Indipendentemente dalle spe­cifiche modalità di attuazione nei singoli Stati membri, la posizione del consumatore a seguito dell’insorgere della controversia dovrebbe risultare rafforzata. Tuttavia, alcune caratteristiche evidenziate finora potrebbero depotenziare gli effetti positivi di questi strumenti, nell’ottica sia della tutela del consumatore, sia del rafforzamento del mercato interno. In primo luogo, la stratificazione delle fonti – fra diritto dell’Unione europea, norme nazionali di attuazione e regolamentazione dei singoli organismi – che disciplineranno gli organi e le procedure ADR rende difficile la comprensione da parte del consumatore della relativa regolamentazione. Inoltre, la contestuale – e legittima – presenza di organismi non certificati ADR potrebbe creare confusione al consumatore sulla competenza di ciascuno e sull’oppor­tunità di rivolgersi all’uno o all’altro organo, a meno che non sia assistito da un consulente o almeno un’associazione dei consumatori. La scelta informata può essere onerosa, in parte in termini di costi, ma soprattutto in termini di tempo. In secondo luogo, il margine di discrezionalità lasciato agli Stati membri è ampio. Già non è chiaro un elemento fondamentale, cioè se la costituzione di questi organismi sia obbligatoria in tutti gli Stati membri. Se è vero che questi ultimi «agevolano l’accesso alle procedure ADR da parte dei consumatori e garantiscono che le controversie (…) possano essere presentate a un organismo ADR (…)» (art. 5, par. 1), l’obbligo è ottemperato anche se gli Stati facciano “ricorso agli organismi ADR stabiliti in un altro Stato membro ovvero organismi regionali, transnazionali o paneuropei di risoluzione delle controversie” (art. 5, par. 3). Nemmeno l’Impact Assesment che accompagna la Proposta di direttiva [34] era particolarmente chiaro in tal senso, indicando che [continua ..]

VI. L'ob­bligatorietà delle procedure ADR, la vincolatività delle soluzioni proposte e il rapporto con i procedimenti giurisdizionali

 L’utilizzo di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie non deve arrecare pregiudizio al diritto a un ricorso effettivo davanti a un giudice imparziale, dal momento che l’organismo ADR non può sostituire l’auto­rità giudiziaria. Il considerando n. 45 assume quindi che la direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di accedere a un organo giurisdizionale, se la controversia non può essere risolta secondo una procedura ADR il cui esito non sia vincolante. Analogamente, il considerando n. 26 del regolamento ODR ribadisce il diritto fondamentale all’accesso al giudice. A tal fine, l’art. 12 della direttiva stabilisce che la presentazione di un ricorso presso un’autorità giurisdizionale non deve essere impedita per motivi attinenti alla scadenza di termini di prescrizione o di decadenza durante la procedura ADR [48]. Spetta agli Stati membri trovare l’equilibrio fra la necessità di stimolare il ricorso a mezzi di composizione amichevole delle controversie e diritto all’equo processo ai sensi dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali del­l’Unione europea. Sempre in quest’ottica si può iscrivere il considerando n. 49 della direttiva, secondo il quale i professionisti dovrebbero essere incoraggiati all’uso di questi strumenti, tanto che gli Stati potrebbero rendere queste procedure obbligatorie e il loro esito vincolante per questi ultimi, purché non sia pregiudicato il diritto di accedere al sistema giudiziario secondo le garanzie processuali stabilite dalla Carta [49]. Il carattere obbligatorio della procedura ADR pare però porsi in contraddizione con la definizione di procedura ADR fornita dalla direttiva [50], il cui art. 1 fa espresso riferimento alla volontarietà nell’accesso a questi strumenti. Oltre all’assenza dell’elemento consensuale, l’esperimento del tentativo di composizione amichevole non garantisce la buona fede e gli sforzi delle parti nella ricerca di una soluzione condivisa [51]. In queste circostanze, il tentativo di composizione amichevole della controversia potrebbe costituire soltanto un passaggio ulteriore e preventivo per la sua risoluzione definitiva presso un organo giurisdizionale, quasi una sorta di “pre-primo” grado di giudizio [52]. In assenza di consenso, inoltre, [continua ..]

VII. Alcune considerazioni conclusive

Le specifiche disposizioni considerate nell’ambito della tutela del consumatore sembrano favorirlo rispetto a un procedimento giurisdizionale per quanto attiene a taluni costi della procedura, ai tempi per la conclusione del procedimento [60], e agli effetti derivanti dalla cooperazione fra organismi. Questi fattori possono costituire un incentivo all’uso di mezzi stragiudiziali rispetto all’ordinario procedimento giurisdizionale. Il vantaggio potrebbe essere percepito come più importante nelle controversie transfrontaliere che in quelle interne, per le maggiori difficoltà che si ritengono esistenti nella risoluzione delle prime, e quindi diminuendo fin dall’origine le perplessità a entrare in un rapporto contrattuale con un professionista stabilito in un altro Stato membro. Le scelte che il consumatore compie nel momento in cui sorgono problemi nell’esecuzione del contratto dipendono dal grado e dalla qualità delle informazioni in suo possesso [61]. A parità di circostanze, nel procedimento giurisdizionale il consumatore è tutelato tramite l’attribuzione di competenza al giudice del luogo della sua residenza abituale, che, dal punto di vista sostanziale, applica la lex fori, salve talune eccezioni: la controversia transnazionale è trattata come una situazione puramente interna dal punto di vista del consumatore. Inoltre, una significativa riduzione dei tempi e dei costi si ottiene tramite il procedimento per le controversie di modesta entità [62]. Ne consegue che la vantaggiosità di una procedura stragiudiziale può essere limitata, se vengono correttamente utilizzate queste opportunità per l’instaurazione di un procedimento giurisdizionale. Nell’esperimento di una procedura ADR ai sensi della direttiva i vantaggi dovrebbero allora essere costituiti dalla riservatezza, dalla primazia della volontà delle parti, dalla possibilità di raggiungere soluzioni flessibili e concordate. Queste dovrebbero essere le caratteristiche da valorizzare in qualsiasi procedura a carattere stragiudiziale, e che potrebbero stimolare gli interessati a preferire una di queste formule rispetto al ricorso giurisdizionale. Alcuni elementi generali della direttiva e del regolamento sembrano tuttavia poter incidere in senso negativo rispetto agli obiettivi perseguiti dalla Commissione. Lo scopo evidenziato fin dal [continua ..]

NOTE