Il saggio illustra le preoccupazioni espresse dalle autorità nazionali di alcuni Stati membri nel 2013 riguardo da un lato, all’abuso delle libertà di circolazione da parte dei cittadini europei per il peso che essi eserciterebbero sul loro sistema di welfare e dall’altro, alla scarsa efficacia e indeterminatezza delle misure dirette a contrastare abusi e frodi che possono essere adottate sulla base dell’art. 35 della direttiva 2004/38. Esamina la giurisprudenza della Corte di giustizia per verificare se i timori espressi siano giustificati e se la nozione di “abuso del diritto” abbia un rilievo interpretativo nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Perviene alla conclusione che il giudice dell’Unione ha interpretato in modo ampio le libertà di circolazione delle persone ed ha pressoché privato di «effetto utile» per gli Stati membri l’art. 35 della direttiva sopra menzionata. Ciò è confermato anche dalla recente sentenza McCarthy (C-202/13). Tuttavia, l’istituto dell’abuso del diritto non risulta privo di rilievo interpretativo, come dimostra la sentenza Kratzer (C-423/15). Da quest’ultima si potrebbe desumere la maggior propensione della Corte di Giustizia ad individuare abusi del diritto in situazioni in cui non sono in gioco le libertà di circolazione delle persone. La seconda parte del saggio mette in evidenza che la difficoltà per gli Stati membri di invocare l’istituto dell’abuso del diritto, al fine di limitare i diritti di circolazione e di soggiorno, è in qualche modo compensata dall’interpretazione restrittiva offerta dal giudice dell’Unione del diritto di accesso all’assistenza sociale o alle prestazioni sociali a condizioni di parità con i cittadini nazionali nelle sentenze Dano, Alimanovic e Garcia Aneto, tutte riguardanti cittadini inattivi. Pertanto, il saggio trae la conclusione che tale giurisprudenza previene l’insorgenza di situazioni di abuso e rende superflua l’adozione di misure anti-abuso da parte delle autorità nazionali. La Corte di giustizia è risultata sensibile alle preoccupazioni degli Stati membri di non veder gravati in modo sproporzionato i loro bilanci, laddove i cittadini di altri Stati membri non abbiano legami reali o sufficientemente solidi con gli Stati ospiti, tali da assimilarli ai cittadini nazionali. Dunque, le preoccupazioni espresse con riguardo al ridotto marginale decisionale che le autorità nazionali avrebbero nell’esperire misure anti-abuso, o quelle relative alla loro inefficacia, sono, tutto sommato, ingiustificate.

SOMMARIO:

I. Introduzione - II. La clausola anti-abuso della direttiva 2004/38 e le disposizioni che consentono di evitare che i cittadini di altri Stati membri gravino in modo eccessivo sulle finanze pubbliche. - III. Le preoccupazioni di Germania, Olanda, Regno Unito e Austria espresse nel 2013 con riguardo agli abusi dei diritti di circolazione. - IV. La scarsa propensione della Corte di Giustizia ad individuare situazioni di abuso del diritto nel settore della libera circolazione delle persone. - V. (Segue). L’interpretazione restrittiva della clausola anti-abuso della direttiva 2004/38 nella sentenza McCarthy. - VI. (Segue). La maggiore propensione della Corte di giustizia a riconoscere l’abuso del diritto in situazioni in cui non vengono in rilievo le libertà di circolazione. - VII. La giurisprudenza della Corte di giustizia relativa ai cittadini inattivi come strumento di prevenzione dei fenomeni di abuso del diritto. - VIII. Conclusioni. - NOTE

I. Introduzione

La presenza di cittadini di altri Stati membri nel territorio dei Paesi dell’Unione europea è annoverata come un elemento di preoccupazione per il peso che essi eserciterebbero sul sistema di welfare soprattutto in quegli Stati che costituiscono le principali mete di destinazione della mobilità intraeuropea [1]. In una situazione di crisi, come quella che attualmente vive l’Unione, occorre riservare particolare attenzione alle apprensioni manifestate a livello nazionale; è necessario verificare quali siano i limiti entro i quali misure di diritto interno possono essere adottate al fine di contrastare eventuali abusi dei diritti di ingresso e di soggiorno dei beneficiari delle libertà di circolazione. Al contempo, è d’obbligo esaminare se le preoccupazioni espresse siano effettivamente giustificate, considerato il quadro normativo e la prassi giudiziaria riguardante tale settore del mercato interno. Al fine di fornire una possibile risposta ai problemi sopra menzionati, questo saggio esordirà descrivendo la direttiva 2004/38 che stabilisce la portata e i limiti del diritto alla libera circolazione e al soggiorno nel territorio degli Stati di cui godono i cittadini dell’Unione e i loro familiari, siano essi cittadini di altri paesi membri o di Stati terzi. In particolare, saranno evidenziate le misure che le autorità nazionali possono adottare per evitare che gli aventi diritto diventino un onere eccessivo per il sistema di assistenza sociale dello Stato membro ospitante; sarà altresì illustrata la clausola che permette a tali autorità di revocare i diritti discendenti dalla direttiva in caso di abuso di diritto o frode [2]. Di seguito, evidenzierà i timori che, a partire dal 2013, sono stati manifestati da vari Paesi europei, con riguardo allo spirare dei periodi transitori stabiliti dal Protocollo relativo alle condizioni e modalità d’ammissione delle Repubbliche di Bulgaria e Romania all’Unione europea [3]. Infatti, risale a quell’anno la piena acquisizione da parte dei nuovi cittadini europei dei diritti legati alle libertà di circolazione, ivi incluso il diritto a non essere discriminati con riguardo all’accesso ad un’attività di lavoro nello Stato ospite. Successivamente, si esamineranno gli orientamenti espressi dal giudice dell’Unione con riguardo al problema [continua ..]

II. La clausola anti-abuso della direttiva 2004/38 e le disposizioni che consentono di evitare che i cittadini di altri Stati membri gravino in modo eccessivo sulle finanze pubbliche.

Il testo della direttiva 2004/38 autorizza gli Stati membri a prendere misure dirette a contrastare gli abusi [4] e la frode [5] in varie sue parti. Il considerando n. 15 prevede la possibilità che possano essere stabilite condizioni intese a prevenire abusi riguardo al diritto di soggiorno, a titolo personale, che i familiari di un cittadino dell’Unione acquisiscono qualora quest’ultimo venga meno, oppure laddove cessi il vincolo matrimoniale o sia posto fine all’unione registrata. Il considerando n. 28 consente agli Stati membri, in modo generale ed astratto, di difendersi da abusi o frodi. Ma la vera e propria clausola anti-abuso è costituita dall’art. 35 [6]. Quest’ultimo fornisce alle autorità nazionali strumenti di contrasto ad abusi della libertà di circolazione prevedendo la possibilità di limitare o revocare i benefici derivanti da tali libertà [7]. Resta inteso che l’onere di provare l’esistenza di un abuso è a carico degli Stati membri. Il caso dei matrimoni fittizi è l’unico esempio di abuso indicato dall’art. 35. Nei suoi orientamenti del 2009 sulla corretta applicazione della direttiva 2004/38, la Commissione stabilisce una serie di criteri indicativi da cui si può dedurre che il matrimonio è stato contratto all’unico scopo di usufruire del diritto di circolare liberamente [8]. Inoltre, indica un altro esempio di abuso, non previsto dall’atto sopra menzionato: lo spostamento da parte di un cittadino europeo in un altro Stato membro, tipicamente per un breve periodo di tempo, al solo fine di farsi raggiungere dal coniuge, cittadino di Stato terzo, permettendo così a quest’ultimo di fare ingresso nello Stato di cui ha la nazionalità il suo partner, aggirando le norme interne in materia di immigrazione, che impedivano il ricongiungimento familiare. Come sottolinea la Commissione, «La linea di demarcazione tra uso normale e uso abusivo del diritto comunitario va stabilita valutando se l’esercizio dei diritti comunitari nello Stato membro da cui fanno ritorno il cittadino UE e i suoi familiari era reale ed effettivo [9]». È evidente che in questi casi, gli abusi sembrerebbero interessare essenzialmente i cittadini di Stati terzi [10]. In aggiunta, nella direttiva citata ci sono varie disposizioni intese ad evitare che [continua ..]

III. Le preoccupazioni di Germania, Olanda, Regno Unito e Austria espresse nel 2013 con riguardo agli abusi dei diritti di circolazione.

Nell’aprile 2013 i ministri degli affari interni di Regno Unito, Austria, Germania e Olanda indirizzarono una lettera [16] alla Presidenza del Consiglio irlandese con la quale venivano espresse una serie di preoccupazioni collegate alla presenza dei cittadini europei (a cui ci si riferisce con il termine di “immigrati provenienti da altri Stati membri”) all’interno del territorio dei rispettivi Paesi. Nella lettera si afferma che queste persone si avvalgono del diritto di circolare senza tuttavia possedere i requisiti per esercitarlo; si lamenta del fatto che tali immigrati costituiscono un aggravio economico per lo Stato ospite poiché quest’ultimo deve fornire servizi essenziali quali quelli educativi, sanitari e sociali; si evidenzia altresì che una parte significativa di tali persone gravano sul sistema di welfare, spesso senza averne titolo. Si sottolinea la necessità di proteggere i cittadini degli Stati membri interessati poiché essi sono chiamati a sopportare il fardello causato dall’immigrazione di cittadini europei che non hanno i requisiti per esercitare le libertà di circolazione. Il documento fa anche riferimento al tentativo dei nuovi immigrati (e qui il riferimento è ai cittadini dei Paesi dell’allargamento del 2007) di risiedere in un altro Stato membro attraverso la frode e al sistematico abuso del diritto alla libertà di circolazione, fenomeno che rappresenterebbe una vera e propria minaccia per il concetto di solidarietà europea. Viene invocato il diritto degli Stati membri di usare tutti gli strumenti giuridici e finanziari necessari per combattere gli abusi, ivi compresi quelli dei cittadini di Stati terzi che usano le libertà di circolazione per aggirare le disposizioni nazionali in materia di immigrazione. Tuttavia, si sottolinea anche come le misure di contrasto, rispetto al verificarsi dei fenomeni descritti, siano inefficaci. Infatti, anche se è possibile espellere un cittadino che abbia abusato dei diritti di origine unionista, questo non può, allo stesso tempo, essere oggetto di un provvedimento di divieto di re-ingresso. Le critiche dei quattro ministri si appuntano poi sull’ambiguità dell’art. 35 della direttiva 2004/38 che non chiarisce quali misure possano essere prese per contrastare gli abusi. Viene espressa la posizione per cui di fronte ai tentativi di ingresso illegale [continua ..]

IV. La scarsa propensione della Corte di Giustizia ad individuare situazioni di abuso del diritto nel settore della libera circolazione delle persone.

Il giudice dell’Unione ha previsto che le autorità nazionali possano prendere misure finalizzate ad evitare l’uso abusivo del diritto di circolare liberamente nel territorio dell’Unione, sin dalla sentenza van Binsbergen [22] del 1974; si è pronunciato sul se l’utilizzo delle disposizioni del diritto dell’Unione, in particolare, quelle che regolano il mercato interno, costituisca o meno un «abuso del diritto [23]», in varie occasioni definendo l’istituto in modo autonomo rispetto agli ordinamenti nazionali e qualificandolo come un principio generale di diritto [24]. Esaminando più da vicino la giurisprudenza del settore, in primo luogo, è possibile osservare come non siano numerosi i casi in cui la Corte di Giustizia affronta il problema dell’abuso del diritto. Al contrario, nelle conclusioni degli Avvocati Generali è assai più frequente trovare riferimenti all’istituto [25] e in taluni di questi atti, viene richiesto al giudice dell’Unione di fare chiarezza sulla portata del principio [26]. L’esame della giurisprudenza consente di stabilire che il giudice dell’Unione ha una scarsa propensione a statuire che una certa condotta individuale integra gli estremi di un abuso del diritto, anche se ciò comporta l’aggiramento di norme interne restrittive [27]. Nella prassi il rilievo dato alle intenzioni di evitare l’applicazione di tali norme da parte dei beneficiari delle libertà di circolazione è minimo [28]. Addirittura, se si tratta di persone fisiche che intendono esercitare i diritti circolazione per acquisire, anche in modo strumentale, diritti di origine unionista il giudice dell’Unione è ancora meno propenso a riconoscere situazioni di abuso che non nei casi attinenti ad abusi del diritto di persone giuridiche [29]. La Corte di giustizia ha assunto una posizione integrazionista che è connaturata al suo ruolo di interprete del diritto dell’Unione, alla luce dell’oggetto e dello scopo del Trattato; ha dunque legittimato l’azione dei beneficiari delle libertà di circolazione, che risultavano necessarie per la realizzazione e il funzionamento del mercato interno, ogni volta che essi abbiano inteso usare le opportunità offerte dal Trattato. Se lo scopo primario era l’esercizio della [continua ..]

V. (Segue). L’interpretazione restrittiva della clausola anti-abuso della direttiva 2004/38 nella sentenza McCarthy.

Nella prassi giudiziaria recente la Corte di giustizia ha avuto occasione di esaminare se l’esercizio delle libertà di circolazione fosse abusivo o meno in relazione all’esercizio del diritto di ingresso. Le tecniche giudiziarie utilizzate per stabilire se l’uso di tali libertà desse luogo a pratiche abusive sono quelle classiche sopra individuate [79]. Se, da un lato, ciò tenderebbe a confermare il modesto rilievo interpretativo dell’istituto dell’abuso del diritto, d’altro, ci sembra che gli orientamenti interpretativi del giudice dell’Unione risultino utili al fine di stabilire ciò che noncostituisce abuso e servono ad indicare chiaramente alle autorità nazionali quali misure non possono essere adottate, sulla base dell’art. 35 della direttiva 2004/38. Questi problemi sono discussi nella sentenza McCarty [80], decisa dalla Grande Camera. La causa riguarda l’ingresso di una cittadina colombiana, la sig.ra McCarthy Rodriguez, sposata ad un cittadino europeo. La prima cerca di avvalersi dei diritti della direttiva sopra citata non nei confronti dello Stato di residenza (Spagna) ma del Regno Unito, di cui ha la cittadinanza il marito. Le autorità britanniche avevano negato il diritto di ingresso nel Paese alla signora, poiché essa possedeva una carta di soggiorno rilasciata dalla Spagna e non un permesso per familiare SEE, come richiesto dalla normativa interna inglese. Non sorprende che la Corte di giustizia abbia stabilito che il diritto dell’Unione osta ad una normativa che prevede condizioni di ingresso aggiuntive rispetto a quelle previste dall’art. 5, par. 2, della direttiva 2004/38. In particolare, il Regno Unito non può esigere il previo ottenimento di un permesso per familiare SEE se la sig.ra McCarthy Rodriguez intende entrare nel Paese ed è in possesso di un documento denominato «carta di soggiorno di familiare di cittadino dell’Unione». La Corte di giustizia è giunta alla conclusione sopra menzionata poiché ha considerato che la cittadina colombiana rientra nel campo di applicazione soggettivo dell’atto di diritto secondario in questione [81]. In queste circostanze, non è consentito alle autorità nazionali rendere più difficoltoso per una persona che soddisfa questa condizione l’esercizio di un diritto di circolazione rispetto a [continua ..]

VI. (Segue). La maggiore propensione della Corte di giustizia a riconoscere l’abuso del diritto in situazioni in cui non vengono in rilievo le libertà di circolazione.

(Segue). La recente sentenza Kratzner [89] è interessante per ricostruire la posizione della Corte di giustizia con riguardo all’identificazione di situazioni di abuso quando non sono in gioco le libertà di circolazione delle persone. Se tale posizione fosse confermata in altri casi, se ne potrebbe dedurre che il giudice dell’Unione ha una maggiore propensione ad individuare abusi del diritto in situazioni in cui non sono in gioco le libertà di circolazione delle persone. I fatti all’origine del rinvio pregiudiziale sopra menzionato riguardano l’applicazione delle direttive 2000/78 sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro [90] e 2006/54 riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego [91]. Il litigio a livello nazionale riguarda un avvocato dipendente con funzioni dirigenziali presso un’assicurazione che decide di presentare una domanda per un posto da tirocinante nel settore del diritto. A seguito del rigetto della sua candidatura, l’interessato chiedeva all’impresa che aveva respinto la sua domanda un risarcimento del danno per discriminazione in ragione dell’età. Una delle domande che il giudice del rinvio pone è se «l’acquisizione dello status di candidato, non nella prospettiva di un’assunzione o di un’occupazione, ma soltanto al fine di azionare diritti al risarcimento del danno, possa essere valutato, in base al diritto dell’Unione, come abuso di diritto [92]». La Corte di giustizia affida al giudice nazionale la decisione finale sul se sussistano le condizioni per identificare un abuso di diritto ma lascia intendere che il Sig. Kratzner si sia effettivamente avvalso della protezione fornita dalle due menzionate direttive in modo abusivo. Due sono le condizioni che il giudice del rinvio deve verificare: da un lato, occorre accertare che nonostante il rispetto formale delle disposizioni delle direttive, il loro obiettivo non è stato raggiunto e dall’altro, che il Sig. Kratzer “si è candidato in modo artificioso per un posto di lavoro con lo scopo essenziale non di coprire effettivamente tale posto, bensì di avvalersi della protezione offerta da tali direttive al fine di ottenere un vantaggio [continua ..]

VII. La giurisprudenza della Corte di giustizia relativa ai cittadini inattivi come strumento di prevenzione dei fenomeni di abuso del diritto.

Dopo aver messo in evidenza la scarsa propensione del giudice dell’Unione a riconoscere situazioni di abuso delle libertà di circolazione delle persone, occorre soffermare l’attenzione su un gruppo di sentenze, riguardante la posizione di cittadini inattivi, in particolare di coloro che cercano lavoro (ma anche delle persone che non lo hanno e non lo cercano). Nella recente prassi giudiziaria la Corte di giustizia dà una interpretazione restrittiva del diritto alla parità di trattamento con riguardo all’accesso a prestazioni di sicurezza sociale, che ha il suo perno nel regolamento (CE) 883/2004 [95], ed anche a quelle di assistenza sociale, disciplinate dalla direttiva 2004/38. Nella prassi giudiziaria in questione non vengono valorizzati né i diritti discendenti dalla cittadinanza europea e neppure le disposizioni della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione [96], che risulta inapplicabile a misure interne che non danno attuazione a norme di origine unionista. Si dimostrerà come la giurisprudenza riguardante entrambi gli atti di diritto secondario sopra menzionati tenda a dare rilievo alle limitazioni al principio della parità di trattamento, producendo così l’effetto di prevenire l’insorgenza di abusi del diritto [97]. Avendo già sinteticamente descritto la direttiva 2004/38 [98], è necessario mettere in evidenza che in virtù del regolamento (CE) 883/2004 sul coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, i cittadini dell’Unione possono beneficiare di prestazioni speciali in denaro a carattere non contributivo; si tratta di prestazioni finanziate attraverso la fiscalità generale. Ne sono esempi le prestazioni assicurative di base per persone in cerca di lavoro. Detto regolamento contempla al suo art. 70 il diritto alla parità di trattamento con riguardo all’accesso a tali prestazioni ma non ne determina le condizioni sostanziali, poiché la loro definizione rimane di competenza degli Stati membri, avendo detto atto il mero obiettivo di assicurare il coordinamento dei sistemi di previdenza sociali nazionali. Si possono identificare alcuni casi in cui la Corte di giustizia ha considerato compatibili con il diritto dell’Unione misure nazionali, che limitano l’accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e di assistenza sociale, da parte di cittadini inattivi. Certamente, non [continua ..]

VIII. Conclusioni.

Come dimostra la sentenza relativa alla causa Kratzner, l’abuso del diritto può essere utilmente invocato per limitare il godimento dei diritti discendenti dalle norme di diritto secondario dell’Unione; ciò indica che l’istituto non è affatto privo di rilevanza interpretativa nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Certamente, quest’ultima ha una maggiore propensione a riconoscere situazioni di abuso del diritto, in settori in cui non entrano in gioco le libertà di movimento mentre non considera abusivo l’uso delle libertà di circolazione neppure se il fine è aggirare una norma interna restrittiva. Dall’analisi della giurisprudenza relativa alle situazioni di abuso delle libertà di circolazione, si potrebbe trarre la conclusione che la Corte di giustizia abbia pressoché privato di «effetto utile» per gli Stati membri l’art. 35 della direttiva 2004/38, che abilita le autorità nazionali ad adottare misure anti-abuso. Tale posizione è peraltro confermata dalla prassi più recente riguardante i diritti di ingresso di cittadini di Stati terzi (McCarthy) in cui sono state considerate incompatibili con la direttiva 2004/38 le norme interne tendenti a prevenire situazione di abuso in considerazione di rischi ipotetici di frode o abuso. Tuttavia, la difficoltà per gli Stati membri di invocare l’istituto dell’abuso del diritto al fine di limitare i diritti di circolazione e di soggiorno è in qualche modo compensata dall’interpretazione restrittiva offerta dalla Corte di Giustizia del diritto di accesso all’assistenza sociale o alle prestazioni sociali a condizioni di parità con i cittadini nazionali nelle sentenze Dano, Alimanovic e Garcia Nieto, tutte riguardanti cittadini inattivi. Senza considerare la giurisprudenza che riguarda la posizione dei pensionati (Brey), e in certa misura, quella che concerne gli aiuti allo studio a favore di studenti di altri Stati membri (che rimane tendenzialmente favorevole per queste categorie di persone [112]), possiamo dire che il giudice dell’Unione nei tre casi citati abbia interpretato la normativa secondaria rispettando pienamente i limiti che gli Stati membri hanno voluto stabilire al godimento dei diritti di origine unionista, al fine di preservare le finanze pubbliche e mantenere così [continua ..]

NOTE